Sentencia CIVIL Nº 491/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 538/2019 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120178045035

Recurso de apelación 538/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 373/2017

Parte recurrente/Solicitante: Azucena

Procurador/a: BEATRIZ CARMEN GRECH NAVARRO.

Abogado/a: Laura Altayó Mir

Parte recurrida: Millán

Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol

Abogado/a: SR. ANTONIO HURTADO BALLART

SENTENCIA Nº 491/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Jose Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia

En Barcelona,a 4 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 373/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz Carmen Grech Navarro, en nombre y representación de Azucena contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018 en el que consta como parte apelada el Procurador Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Millán.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de D. Millán, representado por la procuradora Dña. BEGOÑA CALAF LÓPEZ y asistido por el letrado D. ANTONIO HURTADO BALLART, contra Dña. Azucena, representada por el procurador D. FRANCISCO SÁNCHEZ ROJO y asistida por la letrada Dña. MARTA SEGURA GARCÍA-CONSUEGRA, con nº de colegiada 27.993, declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges por CAUSA DE DIVORCIO, con los siguientes efectos desde la admisión de la demanda: la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como el deber de convivencia de los ahora divorciados.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de las partes.

Respecto al hijo común, Jose Manuel, menor de edad, procede establecer las siguientes medidas:

1.- POTESTAD PARENTAL sobre el hijo menor de edad será COMPARTIDA por ambos progenitores.

2.- GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad se atribuye con carácter EXCLUSIVO AL PADRE.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS DE LA MADRE:

La madre Dña. Azucena tendrá derecho a disfrutar de un régimen de visitas con su hijo menor de edad, Jose Manuel, en los siguientes términos:

- Durante un año, se mantendrá el actual régimen de visitas supervisadas en el Punt de Trobada, con intervención de los profesionales de dicho centro, consistente en dos días semanales, en las fechas y horarios que se determinen por dicho centro.

- Transcurrido un año, si el resultado de las visitas fuera positivo y por el Punt de Trobada no se apreciara riesgo de sustracción del menor por parte de la

madre, previo informe favorable del SATAF, el régimen de visitas de la madre será el siguiente:

- Fines de semana alternos, el sábado y el domingo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta.

- Dos tardes inter semanales, los martes y los jueves, desde la salida del colegio del menor o, en caso de no ser día lectivo, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas.

Los lunes o viernes festivos corresponderán al progenitor que haya de disfrutar el fin de semana.

- En caso de existir un informe desfavorable del SATAF a las visitas no supervisadas de la madre, se procederá durante otro año a realizar visitas supervisadas fuera del Punt de Trobada, con presencia o bien de personal del Punt de Trobada o bien de una persona de la confianza del padre.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO COMÚN:

La madre deberá abonar una pensión de alimentos, a favor de su hijo menor de edad, de 300 euros mensuales, que deberá ingresar, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por el padre D. Millán y cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Cataluña, acreditado por el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización se realizará una vez transcurridas doce mensualidades desde la notificación de la presente sentencia.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS del hijo común se satisfarán por ambos progenitores al 50%, entendiendo por tales los gastos imprevistos de los hijos comunes, consensuados o necesarios, por ejemplo, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, etc.

6.- Las ACTVIDADES EXTRAESCOLARES del hijo común se satisfarán por ambos progenitores al 50%, siempre que sean consensuadas, previa la exhibición de la factura o recibo de pago.

No procede hacer expresa condena en costas.

Procédase a expedir oportuno mandamiento al Registro Civil para la

correspondiente inscripción de lo aquí acordado.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 25 de febrero de 2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO. - EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. -

El presente recurso de apelación ante esta Sala se formuló por la representación de la señora Doña Azucena (parte demandada), para impugnar la sentencia de fecha 5.12.2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº SEIS de DIRECCION000 (con competencia en materia de violencia sobre la mujer). La resolución recurrida ha estimado la demanda de DIVORCIO formulada por el señor Don Millán y ha establecido las medidas reguladoras de la disolución del matrimonio, en especial las relativas al ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores respecto al hijo menor Jose Manuel, nacido el día NUM000 de 2014, por lo que cuenta en la actualidad con seis años de edad.

La competencia ante el Juzgado de violencia sobre la mujer fue atribuida por la existencia -en el momento de la presentación de la demanda- de unas diligencias penales por denuncia de la esposa que finalizaron con la sentencia absolutoria de 19.7.2017.

En la sentencia dictada objeto de este recurso se ha mantenido la responsabilidad parental compartida respecto del hijo menor, pero se ha atribuido la guarda y custodia exclusiva del mismo al padre, con un régimen de relación materno-filial de carácter progresivo y supervisado por los técnicos de un Punto de Encuentro Familiar durante el primer año (de dos días semanales), con la proyección de futuro hacia un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y dos tardes entre semanas, condicionado a un informe favorable respecto al riesgo de sustracción internacional, con pensión alimenticia de 300 € mensuales con cargo a la madre más el 50 % de los gastos extraordinarios y extraescolares.

La sentencia objeto de esta apelación ha sido recurrida en apelación por la representación de la madre que no ha discutido la competencia de los juzgados españoles para el enjuiciamiento de la acción ejercitada. La parte recurrente ha acatado el pronunciamiento sobre el divorcio, y focaliza su pretensión únicamente en la impugnación de la atribución de la custodia al padre por cuanto solicita que le sea encomendada a ella la referida custodia del hijo, así como el uso de la vivienda familiar, con la correspondiente prestación alimenticia a cargo del padre; y subsidiariamente, solicita un sistema de custodia compartida. Como petición subsidiaria de segundo grado solicita que, en caso de mantener la guarda y custodia atribuida al padre, se fije un régimen de estancias y visitas amplio, con intercambios en el Punto de Encuentro Familiar.

La representación del padre se opone al recurso alegando la existencia de un riesgo real de sustracción del menor y del traslado de la madre con el niño a la República del Ecuador, de donde es natural la demandada. Sostiene que tal riesgo es real por cuanto la demandada ya retuvo al niño en Guayaquil tras un periodo vacacional en 2016, como consecuencia del cual se accionó el procedimiento especial del Convenio de La Haya de 1980 en el que se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Guayas en grado de apelación, de 26.10.2016 que dispuso la reintegración del niño al domicilio familiar en España. Esta resolución, de carácter directamente ejecutorio, fue cumplida y el niño fue reintegrado al domicilio familiar en España. Pero, con posterioridad, la demandada -ahora apelante- formuló los recursos correspondientes ante la Corte Suprema Nacional de Justicia 12.4.2017 de Ecuador que anuló la sentencia de restitución, cuya resolución fue objeto de recurso extraordinario de protección ante la Corte Constitucional del Ecuador, que lo inadmitió, por lo que devino firme y definitivo respecto a la cuestión objeto del mismo, es decir, si el primitivo traslado y retención del hijo por la madre al Ecuador fue inconsentido e ilícito o si fue justificado.

En base a lo anterior -alega la representación del padre- tiene la convicción de que la madre procurará por todos los medios volver a trasladar ilícitamente al niño al Ecuador, por cuanto en el referido país cuenta con el respaldo de la sentencia dictada por la Corte Suprema. Entiende que en tal caso el niño no podrá regresar nunca a España y, por consiguiente, solicita que no se permita en ningún caso que la madre tenga consigo al niño sin vigilancia en ningún momento.

Consta que la parte recurrente solicitó el reconocimiento de la resolución judicial ecuatoriana ante el Juzgado de primera Instancia número DOS de DIRECCION000 (autos nº 419/2017), que se encuentra pendiente por la prejudicialidad que se deriva del presente proceso.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - PRECISIONES PREVIAS AL ENJUICIAMIENTO DEL RECURSO. -

Es necesario constatar, con carácter previo, la competencia de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de la acción de divorcio ejercitada por el señor Don Millán, de nacionalidad española, con la señora Azucena, de nacionalidad ecuatoriana (pero también con residencia en España anterior a la unión). El matrimonio se contrajo en España, y los cónyuges han tenido en todo momento la residencia familiar inalterada en este país. Incluso en la actualidad ambos litigantes mantienen también su residencia en España.

El menor al que se refiere esta disputa entre sus progenitores tiene nacionalidad española, se encuentra actualmente residiendo con el padre en la ciudad de DIRECCION001 (Barcelona) en virtud de resolución ejecutoria del tribunal de Guayas (Ecuador), es en la referida ciudad en la que está correctamente escolarizado, y la madre ha fijado su residencia en la ciudad de DIRECCION002 (Tarragona), que dista unos 60 kms del que fie domicilio familiar.

En cuanto a la competencia internacional, corresponde a los tribunales españoles en aplicación de lo establecido en los artículos 8, 9 y 10 del Reglamento (CE) 2201/20013. En el mismo sentido que los artículos 5 y 7 del Convenio de La Haya de responsabilidad parental de 19.10.1996 (suscrito tanto por España como por la República del Ecuador), habida cuenta de que el presente proceso se inició el 26.7.2017, cuando el niño residía en España. En cuanto al régimen de ley aplicable es la de la residencia habitual del menor como también coinciden el artículo 16 del referido Convenio de La Haya de 19.10.1996 con lo establecido en el artículo 9.4 del código civil español al designar la ley de residencia habitual para las relaciones de parentalidad cuando los progenitores tengan diferente nacionalidad y residan en España.

A los oportunos efectos se ha de hacer constar que las dos partes litigantes comparecieron ante el juzgado de primera instancia y en ningún momento alegaron cuestión alguna sobre la competencia del juzgado que ha conocido del asunto. Ambas alegaron como derecho propio aplicable el del código civil de Cataluña que es el que resulta procedente por la remisión al mismo del artículo 13 del código civil español.

En consecuencia con lo anterior, el enjuiciamiento del presente recurso se ha de centrar únicamente en las medidas respecto al ejercicio de la potestad parental.

El hecho de que se haya tramitado de forma paralela ante los tribunales del Ecuador el proceso especial dimanante de la Convención de La Haya de 1980 sobre traslados y retenciones ilícitas del menor únicamente tiene trascendencia en el proceso como un antecedente más a ponderar por cuanto no implica que exista ningún tipo de litispendencia que vincule o pueda condicionar el enjuiciamiento del presente recurso. En primer lugar por cuanto el proceso seguido ante la justicia ecuatoriana tuvo por objeto únicamente la actuación de las previsiones del Convenio de La Haya citado, respecto a la retención ilícita del menor por la madre. Respecto al mismo nada puede decir este tribunal por cuanto carece por completo de competencia para examinar las decisiones adoptadas por la justicia ecuatoriana que, en una primera resolución apreció la ilicitud de la retención y que, posteriormente, fue dejada sin efecto por el tribunal constitucional cuando ya había sido ejecutada y el niño había sido restituido al domicilio familiar habitual en España.

La resolución citada de la justicia ecuatoriana se circunscribe a la calificación de la acción de la madre al no retornar con el hijo a España tras el periodo vacacional de 2016, por lo que no condiciona lo que ha de resolverse en este caso.

TERCERO. - LA ATRIBUCIÓN DE LA CUSTODIA DEL MENOR.-

La pretensión principal de la representación de la recurrente es que se deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia del menor al padre, y le sea atribuida a su representada.

Los hechos relevantes que han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida para establecer la modalidad de custodia paterna son, en primer lugar, que el niño convive con el padre de forma continuada desde el mes de enero de 2017, cuando los tribunales de Ecuador reconocieron la ilicitud de la retención en dicho país por la madre, lo que significa que en el momento del dictado de la sentencia llevaba ya dos años a cargo del padre. En segundo lugar, la necesidad de dotar al niño de una estabilidad en el entorno en el que se ha desenvuelto su existencia desde el momento de su nacimiento. En tercer lugar, la apreciación de que es el padre el que reúne las condiciones para ofrecer al niño un entorno adecuado para el desarrollo integral de su personalidad por cuenta con el soporte de sus propios padres, abuelos paternos del niño, mientras que la recurrente reconoció en el interrogatorio carecer de trabajo y manifestó residir en una habitación realquilada subsistiendo de la ayuda que le envía su familia desde el Ecuador. En cuarto lugar, argumenta la sentencia recurrida que el padre garantiza plenamente la relación del menor con la madre, mientras que de los actos realizados por la recurrente que la condujeron a adoptar unilateralmente la decisión de fijar la residencia del menor en Ecuador, se desprende que su intención es la de no atender a otras razones que las de su personal conveniencia.

En el recurso se alega por la representación de la madre, tres motivos para sustentar su recurso: la vulneración del artículo 24 de la Constitución por la parcialidad de la magistrada que ha dictado la resolución, el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación, con infracción de lo que dispone el artículo 459 de la LEC.

De la nueva valoración en la alzada de las pruebas practicadas no se aprecia que se haya infringido el principio de imparcialidad por la magistrada que dictó la resolución. Es evidente que toda decisión judicial supone otorgar a una de las partes la razón en una determinada controversia, y desestimar los argumentos de la otra. Este es el contenido y resultado de la función de juzgar. La falta de parcialidad se podría derivar de la vinculación del juzgador por razones de parentesco, amistad o interés con una de las partes, o por la animadversión con la otra, o bien por los prejuicios previos al enjuiciamiento que hayan podido determinar una decisión no argumentada correctamente y ajena a toda racionalidad. La parte recurrente no ha expuesto ningún principio de prueba del que pueda desprenderse una conducta de la juzgadora de instancia merecedora del reproche deontológico que se le imputa. Antes al contrario, se recogen de forma exhaustiva todos los antecedentes fácticos que son elementos propios para la convicción judicial. Es cierto que en tales antecedentes se menciona el sobreseimiento o la absolución de las tres causas penales que la recurrente instó contra el marido, así como la actuación unilateral de la madre al decidir el cambio de residencia del menor. Precisamente recoge en la fundamentación de forma precisa el 'iter procesal' que se desarrolló con motivo del proceso especial de restitución por la vía del Convenio de la Haya de 1980, incluyendo las sucesivas resoluciones pronunciadas al efecto.

La decisión adoptada está correctamente fundamentada y explicitada en cuanto a los elementos de convicción esenciales, entre los que destaca el dictamen pericial del equipo técnico psicosocial de soporte a los tribunales (SATAF), así como los informes del Punto de Encuentro Familiar, y los comentarios relativos al resultado del interrogatorio de las partes.

En consecuencia, los motivos del recurso deben ser rechazados. Más aún, es de resaltar que al establecer el régimen de relación de la madre con el hijo, la magistrada de primera instancia no ha seguido el criterio de la parte actora respecto al sistema de estancias del menor con la madre, sino que ha concretado un sistema progresivo para facilitar la revinculación del niño con la madre por medio y con la ayuda del Punto de Encuentro familiar, con la previsión de una segunda fase en el que las visitas y estancias serían abiertas, como antesala de una normalización de la relación que se entiende deseable y razonable.

Las consideraciones que se recogen en la argumentación de la sentencia relativas a la concepción que la recurrente tiene respecto a las funciones de una madre, al no entender la relevancia de la figura paterna, no son apreciaciones de la magistrada, sino que han sido destacadas por el informe pericial psicosocial.

En consecuencia con lo anterior, este tribunal ha de considerar correcta la sentencia, tanto en lo que se refiere a las medidas adoptadas respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental, como a los razonamientos y argumentos jurídicos que se explicitan.

CUARTO.- EL CRITERIO PREVALENTE: EL INTERÉS DEL MENOR.-

Para la resolución del recurso, que debe basarse en el prioritario criterio del interés superior del menor, tal como dispone el artículo 211-6 del Código Civil de Cataluña que recoge los principios internacionales en la materia, es necesario atender a los hechos nuevos que han acaecido desde el dictado de la sentencia de primera instancia. El artículo 752.3 de la LEC establece que en los procesos de familia han de tenerse en consideración todos los hechos y circunstancias relevantes, aun cuando hayan ocurrido con posterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia.

Los hechos nuevos acreditados en la fase de instrucción de este recurso de apelación son de enorme trascendencia, puesto que ponen de manifiesto, por una parte, que los vínculos de apego del menor con la madre permanecen sólidos y positivos para el desarrollo del niño. Para ello se ha de valorar el esfuerzo realizado por la misma por estar cerca del menor, y por procurarse un trabajo y unos medios de vida propios en España.

Ya el informe del EATAF puso de manifiesto la importancia de mantener la doble vinculación del menor con sus dos progenitores, y también los informes del Punto de Encuentro abundan en este mismo sentido. Por otra parte, es relevante que, con el transcurso del periodo de un año previsto en la sentencia como primera fase de para procurar la revinculación de la madre con el hijo, los objetivos se han conseguido, tal como se ha informado por el servicio del Punto de Encuentro Familiar.

Persiste, no obstante, la preocupación paterna por la subsistencia del riesgo de sustracción del menor, que es la única razón que la parte apelada viene invocando para que no se faciliten estancias prolongadas del menor con su madre, por cuanto sospecha que la recurrente preparará el ocultamiento del niño para sacarlo de España.

A este respecto, que realmente es el punto de mayor relevancia de este proceso, se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que el ordenamiento jurídico prevé instrumentos para garantizar que tal actuación no pueda llevarse a efecto. En segundo lugar, que la interpretación que realiza la parte apelada de la decisión de la Corte Suprema de la República del Ecuador se refiere a la calificación de la conducta de la apelante respecto a la actuación que llevó a cabo en el año 2016 al decidir, en contra de la voluntad y sin consentimiento del otro progenitor, cambiar su residencia desde España a Ecuador. En el referido proceso se resolvió de forma contradictoria en las diferentes instancias, lo que dio lugar a que la propia justicia ecuatoriana entregara al padre al menor para su restitución al domicilio familiar. La revocación ulterior por la referida corte de tal decisión, modificando la calificación de la conducta materna en el sentido de que no se trataba de un caso de retención ilícita al considerar relevante el consentimiento previo del padre para el trasado, la corta edad del niño y su apego con la figura materna, no significa que se proyecte ni condicione tal decisión en el fallo pronunciado en el enjuiciamiento del proceso principal de divorcio. Lo entonces decidido está claramente justificado, en parte, por las circunstancias concurrentes en dicho momento y, por otra parte, refleja la disparidad de criterios que se observa en los diferentes tribunales de distintos Estados miembros del Convenio de La Haya respecto a la medida de restitución inmediata e incondicional del menor desplazado cuando se acciona dentro del plazo de los seis meses siguientes al traslado y a la retención. Tal disparidad de criterios pone de manifiesto la gran variedad de matices que pueden apreciarse en la casuística forense, que también ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios en casos semejantes (pero no iguales) entre los TS y TC español, e incluso entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

En definitiva, y por lo que aquí respecta, es de señalar que la existencia de aquella resolución referida a la calificación del desplazamiento de 2016 carece de toda virtualidad actual en cuanto a la eficacia de la sentencia española dictada en un proceso distinto, el proceso principal de divorcio en el que ninguna de las partes ha suscitado cuestión de competencia y, como pronunciamiento conexo al mismo respecto a la ordenación del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental. Dicho de otra manera, la sentencia de la Corte Suprema ecuatoriana no invalida ni condiciona la eficacia de la sentencia de divorcio dictada en España, por cuanto, entre otras cosas, la representación de la madre no se ha opuesto a la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento y enjuiciamiento de este proceso.

La decisión judicial de mantener la residencia estable del menor en España se fundamenta en la concertación de voluntades que existió entre los cónyuges al establecer en Cataluña desde el inicio de su vida en común (el matrimonio ya se celebró en España) la única residencia que la familia ha tenido hasta el momento de la ruptura 'de facto' del matrimonio.

Tampoco la madre, por otra parte, ha solicitado en este proceso ni en el recurso de apelación, la autorización del traslado de la residencia del menor a Ecuador, ni tampoco plantea tal cuestión en las pretensiones que formula en este recurso. Por el contrario, ha reiterado su determinación de mantener en España y en las proximidades de la vivienda del demandante, su residencia permanente.

Obviamente no puede garantizarse de forma absoluta que el riesgo de ocultación del niño por la madre sea inexistente, pero es un hecho evidente e incontestable que el sistema de cooperación policial judicial vigente entre España y el Ecuador en los ámbitos del derecho penal, por una parte, y de los mecanismos de la Conferencia de la Haya por otra respecto a la reintegración automática del menor a su residencia habitual, son suficientemente sólidos y contrastados. La experiencia forense así lo acredita en los cada vez más frecuentes casos de matrimonios y uniones mixtas entre nacionales de estos dos países. El respeto a los tratados internacionales y al principio de reciprocidad entre los dos Estados en esta materia es la más sólida garantía para que se eliminen los temores y sospechas del padre respecto al argumento, único que reitera en todos sus escritos y manifestaciones, probablemente como consecuencia lógica de la vivencia de lo acaecido en 2016 (aun cuando es de constatar que el sistema internacional previsto por los tratados internacionales funcionó de forma adecuada).

Por otra parte, se ha de enfatizar que el artículo 236-11 del Código Civil de Cataluña establece que ' el progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesitará el acuerdo tácito o expreso del otro para cambiar de domicilio si ello le apartara de su entorno'. En el caso de autos este precepto es de obligado cumplimiento para las dos partes y lo que procede es condicionar el establecimiento de las visitas y estancias abiertas del menor con la madre al desistimiento del proceso de exequatur que tiene pendiente ante el Juzgado número dos de Vilafranca, además del apercibimiento personal y formal a la madre de las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de salida del menor al extranjero sin consentimiento paterno o autorización judicial, que está tipificado en el código penal como delito de desobediencia grave. Pero no puede imponerse al menor un castigo indirecto al condicionar la relación materno filial a medidas de seguridad extremas, como la de imponer en todo caso la presencia del padre, de un técnico del PEF o de un guarda de seguridad.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la custodia, por cuanto el vínculo de apego esencial del menor se ha consolidado con el padre, y al régimen de visitas y relaciones materno-filiales establecido en la misma, teniendo superada positivamente la primera de las fases previstas, sin que exista causa para mantener la intervención del PEF a la vista de los informes emitidos por los servicios técnicos, y sin necesidad de adoptar otras medidas de garantía que las que se especifican en la parte dispositiva que se consideran suficientes para el fin que se pretende de normalizar las relaciones de ambos progenitores con el hijo menor.

No obstante lo anterior, es de considerar que también se han producido nuevas circunstancias que alteran las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de primera instancia: en primer lugar, el niño ya ha cumplido los seis años de edad, por lo que goza ya de una considerable autonomía y, según se desprende de los informes técnicos, mantiene una positiva correlación con sus dos progenitores. La residencia del padre con el hijo se ha consolidado en DIRECCION001, mientras que la madre ha fijado su residencia por razones de trabajo y conveniencia personal en la ciudad de DIRECCION002 (Tarragona) distante unos 60 kms del domicilio paterno, y bien comunicada por autopista y transporte público. En tal sentido, al tratarse de materias de orden público, el tribunal puede actuar de oficio en defensa y protección de los intereses del niño, sin sujeción a los principios de rogación de parte y congruencia que son propios de la esfera de protección de los derechos dispositivos. Como ya se ha referido anteriormente, el artículo 752 de la LEC faculta a los tribunales para que, en orden a las medidas de esta naturaleza, dicten sus resoluciones en base a las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso judicial en cualquier momento, incluso durante la tramitación de la apelación.

El código civil de Cataluña prevé expresamente en su artículo 236-3 establece que el juez podrá adoptar en beneficio del menor y para apartarlo de cualquier riesgo, las medidas que estime procedentes.

En este caso es evidente que el interés superior del menor implica que deba ser revocada la medida de la sentencia por la que atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, estableciendo para lo sucesivo que la responsabilidad parental será compartida, lo que implica la necesidad de consensuar todas las decisiones que sean relevantes para el menor, atribuyendo al padre la guarda y custodia individual respecto a los actos ordinarios del cuidado del menor, que los ejercerá la madre en los días y periodos que se establecen en la parte dispositiva. Habida cuenta de la distancia entre los domicilios paterno y materno, la madre tendrá consigo al menor durante el curso escolar una tarde entre semanas (que será la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas) y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30. Serán obligación de la madre las recogidas y entregas del menor. En los periodos vacacionales, el niño permanecerá con la madre la mitad de la semana santa y la navidad, y dos quincenas en los meses de julio y agosto.

Al objeto de garantizar la eficacia del sistema de relaciones materno-filiales se acuerda la intervención de un mediador para que supervise y facilite el restablecimiento de las relaciones de la madre con el menor y elabore con ambos progenitores un plan de parentalidad adaptado a las necesidades del niño. Se acuerdan, así mismo, las medidas de garantía que se especifican en la parte dispositiva, sin perjuicio de las advertencias respecto a las medidas que podrán adoptarse en ejecución de sentencia para garantizar que el menor no podrá salir al extranjero, incluyendo la actuación del Convenio de la Haya de 1980 para asegurar la restitución del menor a su residencia en España si fuera trasladado fuera del país.

Finalmente, por lo que se refiere a las medidas de carácter económico, ha quedado acreditado que el padre obtiene un promedio de ingresos de 72.468 € anuales, mientras la recurrente apenas obtiene 12.000 €, debiendo acudir a la ayuda de su familia, que reside en Ecuador, para la cobertura de sus necesidades. En consecuencia, cada progenitor soportará íntegramente los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía. Los gastos de formación serán soportados íntegramente por el padre, y los de carácter extraordinario, en proporción del 70 % el padre y el 30 %restante la madre.

QUINTO.- LAS COSTAS.-

La revocación parcial de la sentencia por la actuación de oficio del tribunal, implica que no proceda en este caso la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Azucena contra la sentencia de fecha 5.12.2018, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN (de violencia sobre la mujer) Nº SEIS de DIRECCION000, en el que ha sido parte apelada DON Millán, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. En consecuencia con lo razonado en la fundamentación jurídica, dejamos sin efecto la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Jose Manuel y, manteniendo la responsabilidad parental compartida y la residencia del menor en España, asignamos la guarda y custodia individual al padre, con quien el niño tendrá su residencia habitual y administrativa. Y procede establecer un régimen de estancias, comunicación y visitas amplio del menor con la madre, con la concreción de las siguientes medidas reguladoras del ejercicio compartido:

a) El menor residirá habitualmente en el domicilio del padre en la ciudad de DIRECCION001.

b) El régimen de comunicación, estancias y visitas del niño con la madre deberá ser consensuado entre los progenitores mediante un plan de parentalidad adaptado a las circunstancias actuales en las que la madre tiene su residencia en la ciudad de DIRECCION002. A tal efecto, y para facilitar en beneficio del menor la concreción del calendario y modalidad más conveniente, se establece la intervención de un mediador que habrá de ser elegido de común acuerdo por ambas partes, y cuyos honorarios tendrán la consideración de gastos extraordinarios. En caso de que no sea posible el acuerdo, será designado por el juez en ejecución de sentencia y por los trámites del expediente de jurisdicción voluntaria, de entre los profesionales de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001. La intervención psicosocial que se establece tendrá la finalidad de coordinar el ejercicio de la parentalidad compartida.

c) Mientras no se alcanza un acuerdo respecto al plan de parentalidad, durante el curso escolar (desde el inicio de las clases al final de junio) el menor comunicará con la madre por vía telefónica o mediante conferencias telemáticas que deberá facilitar el padre, en las tardes de los martes y jueves, así como los sábados y domingos alternos en los que no esté con la madre, durante media hora, en la franja horaria de las 19.00 a las 20.00 horas. Además, estará con la madre una tarde inter semanal (la de los miércoles en ausencia de acuerdo), desde la salida del colegio (de dónde será recogida por la madre) hasta las 20.30 horas, y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20.30 horas. En las vacaciones escolares de navidad y semana santa el niño permanecerá la mitad de las mismas con cada progenitor: en los años pares, el primer periodo corresponderá a la madre (y el segundo al padre), y en los años impares la distribución será la inversa. Las vacaciones de verano (que serán los meses de julio y agosto) se distribuyen por quincenas, comenzando el primer turno por la madre en los años pares, y al padre en los años impares. En los periodos vacacionales el niño mantendrá comunicaciones con el otro progenitor en días alternos, durante media hora, en la franja horaria que acuerden en beneficio del niño (a falta de acuerdo, entre las 19.00 y 20.00 horas).

d) Se acuerda la prohibición de salida del menor al extranjero sin acuerdo previo de los dos progenitores o decisión judicial dirimente. A tal efecto el juzgado librará en ejecución de la presente sentencia la correspondiente orden judicial al servicio de documentación de la policía y al departamento de fronteras para que en ningún caso permitan la salida del menor fuera de territorio español sin expresa autorización judicial. De igual forma se remitirá la correspondiente comunicación a la embajada del Ecuador en España, por medio del correspondiente despacho de auxilio internacional que se transmitirá por medio de la Dirección General de Cooperación Judicial internacional del Ministerio de Justicia.

e) Las estancias y visitas del menor con la madre que se establecen el apartado c) quedan suspendidas hasta la realización de las siguientes condiciones: (1) La acreditación ante el juzgado por la recurrente, en ejecución de sentencia, del desistimiento expreso de la solicitud formulada para el reconocimiento y ejecución de decisión extranjera (proceso nº 419/2017) del Juzgado nº DOS de DIRECCION000; (2) a la práctica de la diligencia formal de la notificación personal a la madre por el juzgado 'a quo' de las obligaciones que le impone esta sentencia y del deber que le atañe de respetar la prohibición de salida del menor fuera de España con el apercibimiento expreso, que se practicará directamente por la autoridad judicial, de que cualquier incumplimiento de tal obligación será considerado como delito de desobediencia y tendrá como consecuencia la incoación del proceso penal correspondiente y la suspensión definitiva de toda relación personal de la madre con el menor, constituyendo causa eficiente para el ejercicio de la acción de privación de la patria potestad de la madre sobre el mismo.

f) No procede realizar pronunciamiento alguno respecto al uso de la vivienda familiar por desafección consolidada de la misma.

g) Por lo que se refiere a las obligaciones parentales de carácter alimenticio, cada progenitor soportará los gastos de alimentos cuando tenga consigo al menor. Se impone al padre, señor Millán, la obligación de tener al menor incluido en su sistema de asistencia sanitaria (entregando copia de la tarjeta correspondiente al niño a la madre para cuando tenga al menor en su compañía) y a atender la totalidad de los gastos ordinarios de formación del menor. Los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán soportados en el porcentaje del 70 % por el padre y el 30 % restante por la madre y se requerirá consenso (salvo los que precisen de una actuación urgente) o decisión judicial dirimente en caso de discrepancia.

No procede hacer especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.