Sentencia CIVIL Nº 491/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 89/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000491/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)
En Zaragoza, a 24 de junio del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007225/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
89/2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO;
y como parte apelada, D. Eduardo representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA IVANA
DEHESA IBARRA y asistido por el Letrado D. ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO siendo la Magistrada-
Ponente la Ilma. Dña. MARIA CELORRIO CALVO

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 14/11/2019, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Eduardo contra BANKINTER, S.A. se declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 4 de mayo de 2006 identificada como Documento 1 de la demanda, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa. Se declara que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por el demandante es de 52.481,13 euros, siendo este importe el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (200.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal conforme a la liquidación en euros (128.103,47 euros) y los 19.415,4 euros pagados en exceso respecto a los que hubiese abonado en la liquidación en euros para lograr dicho principal, en los términos expuestos.

Se declara que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 200.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para el caso de que divisa fuese el Euro (EURIBOR + 0,4%). Se condene a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de BANKINTER interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO. - Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15/06/2020.



CUARTO. - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 04/05/2016 en los contenidos relativos a la opción multidivisa, debiéndose recalcular desde el origen el cuadro de amortización tomando como tipo de interés el Euribor con diferencial previsto en la propia escritura para el caso de que la divisa fuera el euro y condena a la demandada al pago de las costas.

BANKINTER recurre en apelación la sentencia y alega que existe falta de legitimación activa porque eran dos los prestatarios y solo demanda uno de ellos, que no existe falta de transparencia, que la cláusula anulada no es condición general de la contratación porque se negoció individualmente y que no se trata de una cláusula abusiva.



SEGUNDO. - Legitimación activa Los prestatarios eran dos personas y la demanda es interpuesta solamente por uno de ellos. La recurrente insiste en que debe desestimarse la demanda por falta de legitimación activa.

El recurso por este motivo debe desestimarse, según tiene resuelto este Tribunal entre otras en Sentencia 501/2018 de 21 de junio , 'es doctrina reiterada e inveterada la que consagra la inexistencia de un litisconsorcio activo necesario. Otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo. La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común. De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco. Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art. 1138 CC ) y, por ende, habilita al comunero ex art. 1141 C. civil ). Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios'.



TERCERO. - Cláusulas relativas a la opción multidivisa.

Esta Sala, en sentencia de 25 de abril de 2019 (ROJ: SAP Z 669/2019 - ECLI:ES: APZ:2019:669) ha resumido esta doctrina de la siguiente forma: 'la STS nº 608/2017, de 15 de noviembre , ha venido a aclarar el régimen jurídico de este tipo de productos y enclavar su naturaleza y requisitos de validez dentro del ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios.

Como ya dijimos en la resolución de esta Sección nº 190/2018, de 2 marzo, dicha sentencia, influida por la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186- 16, caso Andriciuc , viene a mantener sustancialmente que: -La STJUE de 3 de diciembre, caso Banic Plus Bank, asunto C-312/14 , excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios y sostuvo que le era de aplicación la Directiva 93/13.

-La referida STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186-16, caso Andriciuc , establece la procedencia de realizar en los contratos de préstamo denominados en divisas, el control de trasparencia en las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida por otra.

-Se trata de condiciones generales de contratación pues la existencia de un elemento en el préstamo en 'divisa extranjera', que justifica un interés más bajo que el habitual, no implica negociación individual.

-La jurisprudencia del TJUE y del TS -sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , nº 171/2017, de 9 de marzo y nº 367/2017, de 8 de junio -, impone que ha de aplicarse un control de trasparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos realizados con consumidores.

-La normativa MiFID no es aplicable a este tipo de productos, pero ello no obsta a que el producto sea considerado como complejo a efectos de control de trasparencia, derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tienen para la compresión de algunos de sus riesgos.

- Los riesgos que presenta son de una parte, el riesgo de variación de tipo de interés y el riesgo de fluctuación de la moneda, no solo sobre el importe de la cuota de amortización periódica, sino también en el importe del capital debido por la variación del valor de las divisas respecto al euro, ya que además de la fluctuación del activo, se produce la fluctuación del pasivo de la operación. De otra parte, estos riesgos traen aparejados otros relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% de su contravalor en euros, del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento, o la parte deudora no aumentaba la garantía.

-Existen, por tanto, riesgos de la operación necesitados de una explicación clara.

-Es precisa una explicación de tal manera, que el profesional deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus rendimientos en esa divisa.

Concluye la referida sentencia que 'un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos'.

En la STS de 14 de noviembre de 2019, (ROJ:STS 3627/2019), con cita de diversas resoluciones del TJUE acerca de esta cuestión, se indica '4.-en lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , declaró en su apartado 48: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade: 'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

5.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias: 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

6.- Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak) introduce un matiz interesante, al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.

Si la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado.

Y, en todo caso, el capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo'.



CUARTO. - En el presente supuesto, sostiene la recurrente que hubo negociación individualizada. No hay prueba de tal negociación sino que además se reconoce que la hipoteca multidivisa formaba parte de la oferta comercial que BANKINTER hacía al SEPLA como colectivo.

Descartada la negociación individualizada, ha de tratarse la cuestión desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, y por tanto analizar la transparencia.

De la doctrina jurisprudencial expuesta queda claro el riesgo de este tipo de préstamos y la información que se ha de suministrar sobre ello. No consta ningún tipo de información por escrito que se hubiese suministrado al cliente con anterioridad a la contratación. No hubo información precontractual. La oferta vinculante no está firmada por el demandante y no se ha acreditado que le fuera entregada. Las afirmaciones de la testigo y empleada del banco que sostiene que ella siempre explica el producto minuciosamente y hace hincapié en los riesgos, no son prueba suficiente de que la necesaria información precontractual fuera facilitada a los prestatarios.

En cuanto al clausulado del contrato, en la cláusula financiera segunda se explica el sistema de amortización y se pacta: 'Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación'. Y en la cláusula tercera letra D se indica que ' Al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'.

En esta misma cláusula se indica: 'la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni la reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pudiera ser superior al límite pactado'.

No es una forma clara de explicar todos los riesgos de este tipo de préstamo, sobre todo en lo referente a la alteración del capital pendiente de pago. Se dice que la sustitución de la divisa afectará al saldo pendiente del préstamo, pero no se indica de qué forma. Ni siquiera se advierte con claridad de que podría ser un saldo superior al inicialmente pactado y desde luego no se incluyen escenarios posibles que es la verdadera forma de comprender cómo funciona este cambio de divisa. Se utiliza una fórmula estereotipada de exoneración de responsabilidad, mediante la que se pretende haber informado al cliente de los riesgos a través de un texto en el que primero se indica que el cambio de divisa no eleva el límite y a continuación que el contravalor en euros sí puede ser superior al límite.

El clausulado multidivisa de este préstamo constituye una condición general, su redacción no es clara y transparente para un consumidor medio y no se proporcionó la información necesaria, al margen de la redacción del clausulado, para poder entender los riesgos del producto.

Ni las amortizaciones anticipadas, ni la apertura de cuenta en francos suizos, la consulta telefónica acerca de una comisión o el correo electrónico con consulta acerca de la situación política de Suiza son indicativos de que en el momento de la contratación contara la parte con unos conocimientos especiales que eximieran a la demandada de proporcionarle la información completa y comprensible acerca de los riesgos del producto. Las amortizaciones anticipadas no tienen que ver con la peor o mejor situación de la divisa, sino que el prestatario las hace todos los años en diciembre. Las cuentas en francos suizos se abrieron para estabilizar los pagos en la medida de lo posible y además son posteriores a la contratación. El correo electrónico al que la apelante se refiere es del año 2014, y el demandante ya llevaba 8 años con una hipoteca en francos suizos y tras la contratación ya había sido consciente del riesgo derivado de la fluctuación de la moneda y las consecuencias que podía tener, al haber experimentado en su préstamo cuáles eran los riesgos que la demandada no le explicó.

Cuando una cláusula o cláusulas no son transparentes, para declararlas nulas es preciso que causen un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato en detrimento del consumidor de que se trate. En relación con las cláusulas multidivisa, la exigencia de desequilibrio ha de analizarse de modo diferente. Desde el momento en el que el profesional es conocedor de riesgos como la posibilidad de que aumente el capital pendiente a pesar de haber amortizado cuotas, y no informa de manera clara al cliente de esta circunstancia, se genera ese desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Es un desequilibrio que hay que valorar en el momento de la contratación y sin que sea posible hacer un análisis a posteriori según la evolución del préstamo puesto que el desequilibrio económico solo se puede conocer finalizada la vida del préstamo. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15 de noviembre de 2017, nº 608/2017, rec. 2678/2015, ' la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio , en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos ' (...) ' La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas'[...] 'La posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario'.

Por ello se ha de concluir que ese clausulado no transparente genera además desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y es nulo, debiéndose desestimar el recurso.



QUINTO. - Costas La desestimación del recurso de apelación supone la condena en costas a la parte apelante ( art. 398 y art.

394 LEC).

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER frente a la sentencia de 14/11/2019 dictada en el procedimiento OR5 7225/2017 del Juzgado de Primera Instancia 12BIS de Zaragoza y confirmar íntegramente dicha resolución, con condena en costas en ambas instancias a la apelante y demandada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC y con el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.