Sentencia CIVIL Nº 491/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 78/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 78/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2584/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A Nº 491

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

MAGISTRADAS

Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 30 de junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 78/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 2584/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida por DON Roberto, DON Roman Y DOÑA Encarna, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes Jiménez y asistida por la Letrada Sra. González Jiménez, contra CAJASUR S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carretero Gómez y asistido por el Letrado Sr. Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 23 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes Jiménez, en nombre y representación de DON Roberto, DON Roman Y DOÑA Encarna, contra CAJASUR S.A., y en consecuencia:

1. - Declaro la nulidad la cláusula de intereses de demora contenida en la Cláusula sexta, de la escritura de 23 de enero de 2.006, otorgada ante el notario don Enrique E. González Laá, con número de protocolo 221.

2.- Declaro la nulidad la cláusula de vencimiento anticipado, Sexta bis, apartados 1 y 3 y encabezamiento 'La infracción de cualquiera de las estipulaciones contenidas en la presente escritura...' contenida en la escritura de 23 de enero de 2.006, otorgada ante el notario don Enrique E. González Laá, con número de protocolo 221.

3.- Declaro la nulidad la cláusula de gastos, Quinta, contenida en la escritura de 23 de enero de 2.006, otorgada ante el notario don Enrique E. González Laá, con número de protocolo 221.

4.- Condeno a CAJASUR S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar las cláusulas mencionadas de la escritura de préstamo hipotecario citada, que subsistirá en lo no afectado.

5.- Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

4.- Las costas se declaran de oficio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso de la adversa. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día y formado rollo, por providencia de fecha 26 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2020. Posteriormente, por providencia de 5 de noviembre de 2020 se suspendió el señalamiento previsto, concediéndose a las partes el plazo de diez días para efectuar alegaciones en relación a la incidencia de la sentencia dictada por el TJUE el 9 de julio de 2020. Efectuadas dichas alegaciones por providencia de 3 de diciembre de 20202 se volvió a señalar el día 24 de junio de 2021 para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción individual por la que se insta la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación del tipo de interés, interés de demora, vencimiento anticipado y gastos recogidas en escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de enero de 2006, así como del contrato privado de 20 de julio de 2015, sin expresa imposición de costas.

La parte actora formula recurso alegando error en la valoración de la prueba; la cláusula suelo es una condición general y no supera el control de inclusión ni de transparencia establecido jurisprudencialmente. También se alega error en la valoración de la prueba al no condenarse a la entidad demandada a devolver cuantía alguna por los gastos abonados indebidamente al no estar acreditados ya que en la propia escritura se hace referencia al importe de la factura por aranceles de notaría e inscripción en el registro de la propiedad

A la estimación del recurso se opone CajaSur Banco S.A.

SEGUNDO. -Antes de entrar a analizar los motivos invocados por el recurrente se ha de proceder a analizar la cláusula de renuncia inserta en la estipulación sexta del contrato privado firmado entre las partes el 20 de julio de 2015 por la incidencia que puede tener al resolver el primer motivo invocado y ello pese a que nada se dice por el recurrente y de que la entidad demandada parte erróneamente en su oposición al recurso de la improcedente declaración de nulidad del contrato al que dota de eficacia transaccional.

Bajo la rúbrica de la 'Satisfacción de derechos' la citada estipulación establece lo siguiente: 'La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'. Con carácter previo debemos partir de que esta cláusula, en modo alguno puede estimarse negociada entre las partes, constituyendo una condición general de la contratación. Asimismo, no consta que en el contrato de 20 de julio de 2015 se incluyera información adicional relativa la estipulación sexta analizada más allá de la que resulta de su redacción. Como ya ha señalado esta sala en la sentencia nº 865/2020 de 18 de diciembre: 'La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia material, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'. En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35). 28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. 29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.' Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en julio de 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente afectaba a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013 como entonces podía entenderse, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuese advertido de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución. Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación' Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia. En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.' En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario. En el caso ahora analizado, el contrato se firmó antes de que se dictara la STJUE de 21 de diciembre de 2016, sin que el consumidor contara con la información adecuada que le hubiera permitido comprender el alcance de las consecuencias derivadas de la aplicación de la renuncia contenida en la estipulación sexta del contrato. Tal y como afirmó esta sala en la sentencia 865/2020, para entender que el consumidor ha sido tratado de manera leal y equitativa debería haber sido informado de que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, incluso desde la fecha de la firma del préstamo, cuestión que entonces estaba pendiente de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, y respecto a la que no existía certeza, tal y como establece la STS 589/2020. En consecuencia la cláusula insertada en julio de 2015, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el último renuncia a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva al no cumplir con el requisito de transparencia material en perjuicio del consumidor, por lo que como consecuencia la renuncia examinada no ha de surtir efectos. Por todo ello, no podemos sino concluir desestimando el primer motivo del recurso, sin que pueda estimarse que la estipulación sexta del contrato de 20 de julio de 2015 tenga eficacia suficiente para impedir el éxito de la acción ejercitada.

TERCERO. -Aclarado lo anterior, para resolver la alzada, debemos tener en cuenta que las denominadas cláusulas suelo no son nulas o abusivas per sé, si no que tal y como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 2015, son perfectamente válidas siempre que como indica el Supremo 'su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, debiendo el empresario comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

La cláusula suelo determina el precio del contrato, forma parte del precio, su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato. Por tanto, lo relevante para la validez de estas cláusulas es que el consumidor haya tenido conocimiento de la transcendencia real de las mismas tal y como recoge la sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2016 'el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

La falta de transparencia implica según palabras del Tribunal Supremo que 'las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado'.

En el presente supuesto nos encontramos con una escritura de constitución de préstamo hipotecario en la que se encuentra protocolizada oferta vinculante de fecha 19 de enero de 2006 firmada por los prestatarios.

Pues bien, si tenemos en cuenta la prueba aportada en primera instancia, no podemos si no revocar lo resuelto. La cláusula impugnada es una condición general de la contratación, afirmación que se extrae de la deficiente actividad probatoria por parte de la entidad demandada que permita acreditar la existencia de negociación individual entre las partes, más allá del limitado iter negocial que puede suponer la realización por la entidad de una oferta determinada, predispuesta, y su aceptación por el consumidor, que debe elegir entre asumir dicha oferta o acudir a otras entidades bancarias, cuyos productos son muy similares. Este iter negocial, no equivale en modo alguno a negociación individual tal y como se declaró en la instancia. No obstante consideramos que dicha cláusula es abusiva al no superar el doble control de transparencia, ya que si bien consta protocolizada y firmada oferta vinculante donde se hace referencia en un único folio a la existencia de un tipo mínimo del 2,75%, que la misma no es suficiente para que el prestatario pueda conocer su alcance y transcendencia, sin que consten aportadas simulaciones de escenarios que permitan al consumidor conocer el alcance real de la cláusula, por lo que procede declarar el carácter abusivo y por tanto nulo de la cláusula suelo.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia nº 291/218 de 22 de mayo de 2018 al resolver el recurso 3138/2015, en el que se estudiaba una oferta vinculante igual a la que ha llevado a la juzgadora a quo a entender superado el control de transparencia y en la que concluía que 'a la vista de la formulación y el tenor literal de la oferta vinculante de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza.'

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, dejando a ejecución de sentencia la determinación del importe que debe ser restituido.

CUARTO. -La segunda cuestión controvertida en esta segunda instancia se centra en la procedencia de la pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de aranceles de Notaría y Registro por aplicación de la cláusula de gastos correspondiente a la escritura otorgada el 19 de enero de 2006.

La sentencia de instancia no concede a la actora ninguna cantidad en concepto de registro y notaría al no haberse presentado factura, por lo que la principal cuestión controvertida se centra en determinar si la referencia que se hace en la escritura de constitución del préstamo al importe de los aranceles de notaría e inscripción en el registro de la propiedad es suficiente para acreditar el importe y abono de los gastos notariales y registrales reclamados.

La respuesta debe ser afirmativa, esta Sala considera que basta con la referencia recogida en la escritura pública para entender justificado su abono por el prestatario ante la ausencia de prueba en contrario.

Las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 fijaron la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante estableciéndose que la declaración de nulidad por abusiva de esta cláusula determina su inaplicación, ahora bien, en cuanto a los efectos, en la medida que los gastos deben ser abonados a terceros ajenos a los contratantes se deberán distribuir no en función de la cláusula anulada sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente.

Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre 'Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

En consecuencia, se estima el motivo alegado condenando a la demandada a devolver en concepto de gastos la suma de 426,045 € correspondientes al 50% de los gastos abonados en concepto de aranceles notariales y el 100% de los gastos abonados por aranceles de registro.

QUINTO. -La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, interpuesto por DON Roberto, DON Roman Y DOÑA Encarna, contra la Sentencia dictada el día 23 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, en los autos de juicio ordinario nº 2584/17 que revocamos parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación contenida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de enero de 2006, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés, condenando a la entidad demandada a que, previa reliquidación del préstamo hipotecario sin cláusula suelo, devuelva a la actora las cantidades abonadas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo más intereses desde la fecha de cada pago de cuota hipotecaria, todo ello a determinarse en ejecución de sentencia; se condena a la demandada a restituir a la actora en concepto de gastos indebidamente abonados la cantidad de 426,045 € más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta su completo pago.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.