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Última revisión
07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 491/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 378/2020 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RAMIREZ BALBOTEO, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 491/2021
Núm. Cendoj: 29067370052021100747
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:5246
Núm. Roj: SAP MA 5246:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MALAGA .
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 1102 /18
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 378 / 20.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 21 de Julio de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1102 /18 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga , sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de la entidad mercantil FARMACIA MALAGUETA 2010 SLPU ahora INVERSIONES MALAGUETA SLU representada por el procurador Don Francisco Chaves Vergara y defendida por el letrado Don Francisco Vázquez Díaz contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 NUM000 de Malaga y DON Benedicto representado por doña María Carmen Gomiz Cabrera y defendidos por el letrado Don Juan Sedeño Pérez. Y contra doña Asunción representada por la procuradora Doña María Pilar Sánchez y asistido del letrado Don Sebastián Martín Sánchez y contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 NUM000 ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los demandados contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
Fundamentos
Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia estimatoria integra de la demanda deducida en los términos que constan en el fallo transcrito en la cual una vez realizadas determinadas consideraciones generales en cuanto al precario , su concepto, sus naturaleza y los requisitos para su apreciación tras el análisis de las pruebas practicadas da por acreditado que la actora es actual propietaria de la referida finca, aportando escritura de compraventa de fecha 5 de Mayo de 2017 ante la Notaria Doña Carmen Casasola Gomez Aguado en la que interviene como vendedora Doña Rosaura en nombre y representación de DOÑA Sofía. Y en la que como situación arrendaticia se hace constar que esta libre de arrendamiento ocupada por un desconocido. Se afirma en la sentencia que si bien consta la existencia de un contrato de arrendamiento de fecha 17 de Noviembre de 1999 sobre la finca objeto de litis, en el que se fijaba una duración de 5 años y que se encuentra formalizado entre la anterior propietaria Doña Sofía como arrendadora , cuyo fallecimiento en 14 de agosto del 2017 consta acreditado y Doña Asunción como arrendataria. Asi como se aportan igualmente a los autos como documentos 1 al 19 recibos de rentas y justificantes de ingresos de las rentas, en la cuenta de la arrendadora en el Banco de Santander, siendo el ultimo recibo de diciembre de 2001, y por tanto si bien la posesión la posesión de los demandados tuvo un origen contractual, en la actualidad poseen la vivienda sin derecho alguno y sin pagar merced, haciendo concluido el plazo establecido en el contrato de arrendamiento ha concluido y resulta acreditado que desde Diciembre de 2001 que se abono 40.000 pesetas no ha vuelto a pagarse rentas. sin que se haya acreditado que no se admitiera pagos por dicha entidad bancaria ni que la parte arrendataria intentara el pago de las rentas sin efectos, contrato de arrendamiento cayó en desuso, afirmación que no puede ser desvirtuada por el hecho de que se abonen los suministros, y constando de cuanto se ha actuado la posesión del inmueble por parte de los actuales demandados por todo lo cual procede la estimación de la demanda deducida habiendo lugar al desahucio por precario condenando a los demandados a dejar libre y expedita la vivienda objeto de litis, a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica.
La representación asimismo de la codemandada Sra. Asunción interpone recurso de apelación en términos muy similares a los del codemandado apelante , denunciando asimismo error en la valoración de la prueba , por cuanto existe un contrato de arrendamiento válido y de ahí la inadecuación de procedimiento ; se afirma asimismo infracción del at 218 LEC al no tomar en consideración todas las circunstancias acreditadas en cuanto al contrato de arrendamiento , rentas , abonos .. etc poniendo asimismo de manifiesto como no ha tomado en consideración la falta de ejercicio de los derechos de tanteo y retracto con infracción del artículo 1518 del código civil , lo que supone asimismo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación presentado, se revoque en su integridad la citada sentencia que aquí se recurre, y se acuerde su desestimación con condena en costas
La parte demandada se opone a los recursos deducidos de contrario, negando el error en la valoración de la prueba alegado de contrario y afirmando que la apelante pretende sustituir el fundado e imparcial criterio del Juzgador de Instancia por el suyo propio sin aportar argumento alguno que permita llegar a las conclusiones que pretende, presentando un recurso de apelación únicamente con fines dilatorios, estimando que concurren todos los requisitos relativos al precario por cuando no existe en la actualidad titulo alguno que justifique la ocupación .
Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 '.....el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo', siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983 ); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.
La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores '.
A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.
La STS de fecha 19 de septiembre del 2013 en relación con los requisitos del precario establece ' Se define el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno , cuya posesión jurídica no nos corresponde , aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de titulo que justifique el goce de la posesión ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda' ' y ' que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de dinero , sino que ha de ser por cuenta propia y a titylo de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ....' ( SSTS 30 octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ) ( STSS 6-11-2008) '.
En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada ', y por lo tanto, cabe concluir que la acción de desahucio por precario sería, en tal supuesto, la procedente.
En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. La uniforme jurisprudencia del TS mantenía (ante de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que no afecta a las presentes actuaciones por razones de índole temporal) un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la parte accionante.
En las presentes actuaciones debe recordarse, dados los términos en los que se desarrolla el debate en esta segunda instancia, la reforma del procedimiento de desahucio por precario efectuada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) amplió el ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1º.2.º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad'.
En cuanto al ámbito del juicio de desahucio por precario, en la sentencia dictada por este tribunal de apelación en el RA 545/2016 ya señalábamos que: ' Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2008 señaló que 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho'. Por lo tanto, en cierto modo, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones que por intrínseca complejidad excedan del ámbito del juicio de desahucio.
La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Le corresponde al órgano jurisdiccional discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título legítimo y del todo suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite'.
- De ahí que, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, o bien el titulo que amparaba la posesión decae aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (también reiterada y ya citada jurisprudencia en SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 )
Así pues, por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, y si bien del mismo deben excluirse las cuestiones complejas, ambiguas u oscuras para evitar que el desahucio por precario se convierta en un medio semiautomático que sirva para que el propietario anule alguna posible situación jurídica sin las suficientes garantías de defensa por parte de su contrario, debe también evitarse que cualquier alegación que haga el supuesto precarista sirva igualmente de modo automático para impedir al propietario la actuación y recuperación de sus legítimos derechos, remitiéndose, sin más, al juicio ordinario, para, entretanto, conservar aquel la posesión ( SAP Barcelona 6-10-98 ) Ahora bien, conviene señalar de entrada que en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario era un procedimiento especial y sumario en el que no cabía discutir cuestiones distintas a la mera titularidad del inmueble y recuperación de la posesión por el actor, debiendo acudirse al juicio declarativo ordinario cuando se planteaban cuestiones complejas, según tiene declarado la jurisprudencia. Y que, para que pudiera considerarse que existía una cuestión compleja, debía existir una acreditación suficiente que permitiera al menos considerar que el derecho alegado por el demandado realmente existía y no se debía a una mera artimaña con el fin de impedir el buen fin del desahucio.
Sin embargo, la nueva LEC establece, en su Exposición de Motivos, que '
Es decir, en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en esta materia por la regulación que del juicio de desahucio por precario efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo cuya vigencia se planteó este procedimiento, el juicio verbal a que se remite la misma en el artículo 250 no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales; y que ello es así resulta del hecho de que no está incluido el mismo entre los que el artículo 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada.
Ciertamente, el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'. Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. Pues bien, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido el actor propietario de la vivienda ocupada por la actora y tampoco cabe ninguna duda de que el actor estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario. El procedimiento utilizado es el adecuado para resolver la acción entablada ,por lo que no cabe apreciar por esta Sala ningún tipo de cuestión compleja máxime cuando en el presente actuación no se ha debatido mas allá de la existencia de un titulo o no valido para ocupar la vivienda, relativo a la existencia del arriendo , sin que se haya introducido otras cuestiones , que permitan apreciar complejidad , máxime r cuando ni tan siguiera resulte necesario , y asi lo recoge el juzgador de instancia, entrar en el análisis del derecho de adquisición preferente alegado .
Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, comprensivo la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario . Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.'.
Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, desde el momento estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.
A mayor abundamiento es preciso traer a colación como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata . Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas 'cuestiones complejas'. No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, ya que el art. 447.2LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
A la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede es manifiesto que los requisitos para que prospere el desahucio concurren manifiestamente, y el procedimiento resulta adecuado. Por tanto no procede estimar la complejidad, pues no concurre una causa real y efectiva , para ello , sin que la alegación relativa a la existencia de un contrato de arrendamiento vigente pueda estimar en aplicación de todo lo expuesto una inadecuación del procedimiento que nos ocupa , motivo este que ha de rechazarse .
Visto lo expuesto hemos de concluir con la Sra Juez ad quo , que la controversia se ha de limitar a la alegada condición de precarista de los demandados , para lo cual se ha de partir de la valoración de las pruebas practicadas ,en las actuaciones y a la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el art 217 de la LEC . A estos efectos, conviene recordar que la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria.
En base a ello, a la demandada le corresponderá acreditar las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Si la parte demandada alega como hecho obstativo a la demanda de desahucio por precario, la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, a dicha parte demandada corresponde la carga de probar tal acaecimiento, de acuerdo con la teoría general del 'onus probando' desarrollada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; es decir, corresponde a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del título de naturaleza contractual que le autorice frente a la propietaria en la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de
Toda la controversia litigiosa sustantiva a que se contrae el motivo del recurso objeto de examen constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y aplicación de las normas sobre carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general -, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, que a tenor del apartado 6 del repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio.
La juzgadora instancia , tras la valoración de las pruebas practicadas concluye que la apelante no ostenta título alguno en relación a la vivienda litigiosa sin necesidad de entrar a analizar el derecho de adquisición preferente alegado en la contestación a la demanda ..El apelante denuncia la errónea valoración de las pruebas practicadas , que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-.
En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y conrespeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24- 7- 01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario
En el supuesto que nos ocupa esta Sala comparte íntegramente la valoración que de las pruebas practicadas realiza juzgador asi como la conclusiones que de ella se extraen sin que ningún error, quepa apreciar pues es claro como de la documentación aportada se desprende los siguientes extremos que resultan de relevancia para la cuestión debatida-
La ocupación de la finca tiene, pues, lugar en precario, concepto que abarca también a todos aquellos casos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor der. Este es el supuesto denunciado en la demanda de autos y por ello debe confirmarse la resolución de primera instancia que rechazó la inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora. Pues bien, en el presente pleito la única prueba que aporta la demandada son además del contrato de arrendamiento suscrito con fecha 17 de noviembre de 1999 , con una duración pactada de cinco años los 19 recibos de rentas y justificantes de ingresos de las rentas , en la cuenta de la arrendadora en el Banco de Santander , siendo el ultimo recibo aportado de diciembre de 2011 , y a mayor abundamiento no consta el contrato de arrendamiento que se afirma suscrito en el año 1999 inscrito en Registro Público que pueda hacerlo oponible a tercero, ni consta constituido el depósito obligatorio de cualquier fianza, en los términos de Ley 13/1996, de 29 de julio, del Registro y el Depósito de Fianzas de los Contratos de Alquiler de Fincas Urbanas, ni se acreditan pagos de rentas recientes o el ejercicio de los respectivos derechos/obligaciones de arrendador y arrendatario. Como mucho estaríamos en presencia del denominado por sentencias de la Sección 4ª y 13ª de esta Audiencia Provincia, de Barcelona que son las que sean ocupado hasta fechas muy recientes de resolver los procedimientos de desahucio por precario en sede de apelación, ' arrendamiento en desuso', que son aquellos que aunque inicialmente pudieran considerarse como arrendamiento (que en el caso de autos tampoco se ha acreditado) habrían degenerado hasta convertirse en precario (entre otras, la sentencia de 19/11/18 de la Sección 4ª, o la dictada en el Rollo 858/2011 de la misma Sección, y las sentencias de la Sección 13ª de 19/9/06 y 18/7/05). Ambas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona coinciden al entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación existente entre las partes que, a salvo de otras posibilidades que hay que probar, degenera en situación de precario.
En ese sentido, la Sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo 858/2011Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 4ª, 28-09-2012 (rec. 858/2011) ya disponía que:'Donde sí acierta, a criterio de este tribunal, claro, la parte recurrente es en la valoración de que se ha producido la degeneración del inicial contrato de arrendamiento en una situación de precario. Tanto el tribunal que resuelve como la Sección 13 de esta Audiencia (entre ambos conocen de la totalidad de procesos con objeto arrendaticio) coinciden en entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación existente entre las partes que, a salvo de otras posibilidades que hay que probar, degenera en situación de precario.Y no podemos sino entender que se ha producido esa novación extintiva tras más de veinte años de paralización del arrendamiento, sin pago de rentas ni ejercicio de sus respectivas facultades por arrendador y arrendatario.Así lo hemos dicho, tal y como pone de relieve el apelante en las sentencias de este tribunal de 22.4.10 y 10.3.08 y de la Sección 13 de 19.9.06 y 18.7.05 . La cuestión ya no es la planteada por el juez; ya no estamos valorando la validez del contrato de arrendamiento mediante el análisis de sus posibles vicios o incumplimientos, sino que partimos de un hecho diferente: ahora ya no existe contrato de arrendamiento, por lo que no hay que pronunciarse sobre su validez.'
De conformidad con lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el impago de las rentas durante más de seis años (no se acredita pago alguno desde su firma en diciembre de 2001 ) comporta la degeneración del contrato de arrendamiento en un precario, debiendo recordar que el mismo se define por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 2017 como aquella 'situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2013 (rec. 1487/2010 ) ; 557/2013 , 19 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-09-2013 (rec. 769/2011 ) ; 545/2014 , de 1 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2014 (rec. 2181/2012 )).'
Asi pues lo hemos dicho, tal y como pone de relieve el apelante en las sentencias de este tribunal de 22.4.10 y 10.3.08 y de la Sección 13 de 19.9.06 y 18.7.05 . La cuestión ya no es la vigencia del contrato de arrendamiento ; ya no estamos valorando la validez del contrato de arrendamiento mediante el análisis de sus posibles vicios o incumplimientos, sino que partimos de un hecho diferente: ahora ya no existe contrato de arrendamiento, por lo que no hay que pronunciarse sobre su validez, ni por tanto sobre el resto de los derechos a los que un contrato de arrendamiento da derecho como la posibilidad de ejercitar los derechos de tanteo o retracto a los que se refiere la apelante , sin que por otra parte sea necesaria la expresa declaración de resolución contractual la vista de las circunstancias que concurren en este supuesto. Dice la apelante que no han tenido en cuenta no consta los pagos de suministros, impuestos, comunidad, etc que ha ido realizando la ocupante y que estos pueden obedecer a un pacto con la propiedad y sustituir el pago de la renta. Sobre este particular hemos dicho en reiteradas ocasiones que el pago de esos servicios y la repercusión de tributos no constituyen pago de renta. Especialmente teniendo en cuenta que los mismos no hacen sino permitir la pacífica ocupación de la ocupante. Así lo ha dicho también la Sección 13 en sus sentencias 4.2.10 y 30.1.09 . Por lo expuesto, el impago de rentas durante más de cinco años,( en este caso hablamos de un impago durante mas de dieciséis años comportaría en todo caso la degeneración del contrato de arrendamiento en un precario , máxime cuando frente a las manifestaciones que realiza la apelada en cuanto al motivo de los impagos( la arrendadora no iba a cobrar ) , en modo algún se ha acreditado , no pasando de constituir una mera manifestación unilateral sin refrendo probatorio de ningún tipo , y que de cualquier forma queda desvirtuado por lo actuado do que los pagos realizados h lo eran por ingresos en la cuenta corriente de la arrendadora en el Banco Santander , sin que la parte apelante no hayan acreditado la inadmisión de estos los pagos o que estos intentaran el pago de rentas por cualquiera de los medios admitidos en derecho y fueran rechazados , ni la utilización de los instrumentos legales en estos supuestos pues y todo ello sin perjuicio de que el plazo de duración de cualquier forma estaría cumplido a tenor de lo establecido en la ley .Es mas la propiedad , antes de la venta realizada , incluso desconocía la identidad de las personas que ocupan el inmueble , de ello la necesidad del acta notarial de fecha 22 de septiembre de 2016 a instancia de Doña Pilar , en nombre de doña Sofía , sin que obtuviera resultado positivo , asi como las diligencias preliminares instada al objeto de conocer la situación posesoria de la finca.En tal sentido asimismo se pronuncian recientes sentencias de AP, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP B 2802/2021 - ECLI:ES:APB:2021:2802 ), SAP, Civil sección 13 del 15 de julio de 2020 ROJ: SAP B 6837/2020 - ECLI:ES:APB:2020:6837 Sentencia: 452/2020 Recurso: 647/2019 ademas de las citadas por la propia juzgadora en la sentencia dictada .
La sentencia dictada por tanto visto cuanto se ha actuado no incurre en error alguno en la valoración de la prueba , ni de norma alguna relativa a las reglas de la carga de la prueba establecida en el art 217LEC y del art 218LEC que hace referencia a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencia, al encontrarse la sentencia motivada por todas las razones que han quedado expuestas.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA:
Desestimar los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación de Doña Benedicto y Doña Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de de los de Málaga el 20 de Enero de 2.020, en los autos de que el presente rollo dimana, juicio verbal sobre precario y en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:
1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución, en todos sus pronunciamientos
2º) Se imponen las costas del recurso a las partes apelantes.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.
Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./