Sentencia Civil Nº 492/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 24/2003 de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 492

Rollo: RECURSO DE APELACION 24 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D.CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a cinco de julio de dos mil cuatro.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 168 /2001 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID seguido entre partes, de una como actor apelante CASINO DE JUEGOS GRAN MADRID S.A., representada por el Procurador D. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA, como demandados apelantes SOPORTES EXTERIORES DE PUBLICIDAD,S.L., y D. Humberto representados por los Procuradores D. Rafael Gamarra Megias y D. Fernando Aragón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2002, cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de Casino de Juego Gran Madrid S.A. contra Soportes Exteriores de Publicidad S.L. representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias y contra D Humberto representado por el Procurador D. Fernando Aragón Martín: Primero.- Debo condenar y condeno a los demandados Soportes Exteriores de Publicidad S.L. y D. Humberto solidariamente a que abonen a la sociedad actora la suma de 10.008,70 euros (equivalente a 1.665.307 ptas.).- Segundo.- Debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las demás pretensiones contra ellos deducidos en la demanda.- Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.. Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por todas las partes litigantes, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de junio de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha no determinada de los primeros días del año 1996, la entidad demandante, mediante concurso, convino con la codemandada y bajo la dirección técnica y facultativa que firmó el codemandado, la construcción de un anuncio publicitario de sus instalaciones en Torrelodones, consistente en un poste de 20 metros de altura, que sustentaba una plataforma de 10,40 por 5 metros con el texto e imagen indicativos, y por un precio total de 13.224.000 pta. que se facturó el día 7 de Mayo de 1996.

El día 25 de Julio de 2000 la demandante advirtió una acusada inclinación en el fuste del anuncio, y ordenó desmontarlo, e instalarlo de nuevo en otro emplazamiento, si bien próximo; y, atribuyó a su defectuosa ejecución el estado del conjunto, peligroso para la seguridad de las personas e inservible, por lo que presentó la demanda que inicia este juicio ordinario contra la empresa contratista y contra el ingeniero que asumió la ejecución del proyecto y la dirección de la obra, reclamando una indemnización de 3.803.215 pta., que comprendía la reparación de sistema de riego de su jardín, que resultó dañado al desmontar el anuncio; el precio de los trabajos de desmontarlo y montarlo de nuevo; los honorarios del perito que informó sobre su estado y las causas de su deplazamiento sobre la vertical, daños y perjuicios, y una cantidad por el servicio de la grúa empleada en dichas operaciones, que no pudo concretar a falta de su factura.

En la sentencia recurrida atendiendo sobre todo a la prueba pericial aportada solo por la parte demandante, y ratificada en el juicio con todas las garantías procesales, se estima probado que la inclinación del fuste, que sustenta el anuncio publicitario, se debió a una combinación de errores en su instalación, como son la falta de ajuste de las tuercas de sujeción en la base; defectuosa nivelación de la zapata de asentamiento sobre el terreno, y desajuste en el alojamiento de los pernos en las placas de base del fuste y de asentamiento. Sin embargo se pronuncia una estimación solo parcial de la demanda, excluyendo de la indemnización solicitada los conceptos relativos a los honorarios de perito, gastos de grúa e indemnización de daños y perjuicios.

Esta resolución se impugna por los tres litigantes.

SEGUNDO.- La entidad demandante articula su recurso en tres alegaciones, aunque la Primera, que titula "Presupuesto", viene a ser un planteamiento general de la cuestión litigiosa sin concretar impugnación alguna, que tampoco determina en la Segunda ni el la Tercera, aunque, en aras de la tutela judicial, puede deducirse que el recurso se sustenta en la infracción de los arts. 1105, 1106 y 1107 CC, pues si en la sentencia se estima demostrada la acción culposa que genera el daño resarcible, la estimación solo parcial de la demanda incumple el mandato legal de un resarcimiento íntegro de sus consecuencias, que no se logra al excluir los conceptos reclamados que se rechazan en la sentencia, pues el informe pericial que obtuvo era imprescindible para conocer la causa de la ruina del poste, y es un gasto imprescindible y causalmente vinculado al incumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandados. Igual ocurre con la indemnización de daños y perjuicios solicitada, cuyo importe está calculado por el precio medio de alquiler de una valla publicitaria durante el tiempo que se vió privada de su anuncio. Finalmente la condena en costas a los demandados es procedente, aún con la estimación parcial de la demanda, porque, conforme con lo dispuesto en el art. 394 LEC a quien se han rechazado todas sus pretensiones es a los codemandados, mientras que, por su parte, el juicio ha sido imprescindible para obtener el justo y total resarcimiento que insta con su demanda.

Es evidente que las tres alegaciones del recurso se limitan a exponer la opinión contraria de la demandante, pero en ninguna se concreta la infracción en que haya podido incurrir la sentencia apelada. Pero, en cualquier caso, el recurso es inadmisible porque son acertados los fundamentos de la sentencia recurrida, para rechazar los conceptos indemnizables reclamados en la demanda que se excluyen. Los honorarios de perito derivan de su unilateral designación por la propia demandante, que lo prefirió así antes que solicitar su designación judicial y que formaran parte de las costas del pleito; y se puede añadir que, si los daños apreciables en el poste eran tan evidentes como para aconsejar su desmontaje inmediato, la pericia sobre las causas del deterioro no se pueden considerar como componentes del deterioro mismo y de sus consecuencias, a salvo, desde luego, la utilidad procesal del dictamen, pero está desvinculada del daño material producido, que pueda ser objeto en el derecho de obligaciones de indemnización por cumplimiento defectuoso.

En relación con los perjuicios derivados de la inutilización del anuncio por el tiempo invertido en su desmontaje y reconstrucción, la base de su desestimación en la sentencia está en la absoluta carencia de pruebas demostrativas de su existencia y valoración, extremo que no se aborda en el recurso, pero que es el principio inspirador de toda la jurisprudencia sobre esta cuestión, exigiendo constantemente la eficaz demostración de su importe y negando el resarcimiento por hipotéticos perjuicios o ganancias dejadas de obtener. No se niega la privación del anuncio durante el tiempo de su reconstrucción, lo que se desconoce es si por ella mermaron las ganancias de la demandante, o que, como consecuencia, hubo de invertir alguna cantidad en otra clase de publicidad suplementaria.

Finalmente, en relación con las costas, la sentencia no aplica ninguna interpretación obsoleta del nuevo art. 394 LEC como entiende la apelante, pues con la estimación parcial de la demanda, ni se admiten a la demandante todas sus pretensiones, ni se rechazan todas las objeciones de los codemandados, por lo que no es procedente la expresa condena en costas a ninguno de ellos.

TERCERO.- La formulación de su recurso por la demandada obliga a recordar que la apelación, como toda impugnación de las resoluciones jurisdiccionales, exige determinar cual es la infracción legal en ellas cometida, el incumplimiento de las formalidades exigibles o vulneración de las garantías procesales que haya causado indefensión, o el error en la valoración de las pruebas, que puede derivar de su interpretación absurda o irracional, o de la apreciación como prueba de lo que carezca de tal concepto o sea ilícita.

A ninguna de tales precisiones responde el recurso de la entidad codemandada, aproximándose más a un extenso escrito de resumen de pruebas que a las alegaciones en que se sustenta la apelación, lo que por sí mismo sería suficiente para rechazarla en aras de proteger, sobre todo, el derecho a defenderse de la parte contraria, que, con semejante planteamiento se puede ver obligada a oponerse a una impugnación meramente hipotética. Sin embargo la actora ha descifrado el sentido impugnatorio de tan insustancial escrito, atribuyéndolo, primero, a la desestimación de la falta de mantenimiento como causa de la inutilización del anuncio; a la apreciación de la solidaridad entre los codemandados, sin individualizar sus responsabilidades, y a la responsabilidad exclusiva del ingeniero proyectista y director de la instalación.

Los tres deducibles extremos del recurso parecen referidos al error en la valoración de la prueba, por cuanto entiende la apelante, en primer lugar, que el mantenimiento de la instalación debe ser constante por hallarse a la intemperie, y, por ello, en el contrato de ejecución ella misma se obligaba a este cometido durante un año, y así lo cumplió sin que en este período se observara anomalía alguna en la instalación; como consecuencia, demostrada la falta absoluta de mantenimiento, es atribuible a la conducta omisiva observada por la actora y a no los defectos de construcción la inclinación del fuste, y, en cualquier caso, si al ingeniero proyectista incumbía la dirección de la obra, cualquier defecto observable en ella y no en los materiales empleados, le es enteramente imputable, sin necesidad de acudir a una participación solidaria de los obligados, que es enteramente ficticia.

Es innegable que la instalación de un poste de veinte metros de altura sosteniendo un cartel de diez metros de largo, ubicado fuera del núcleo urbano y a la intemperie, exige alguna forma de mantenimiento, y está demostrado y admitido que la demandante no le procuró ninguno en todo el tiempo que estuvo a su cargo; antes al contrario, rodeó de césped su base y la sometió a un riego frecuente. Sin embargo, pericialmente se ha informado, que la pérdida de verticalidad de la instalación con una inclinación máxima del 20%, no se debió al estado de mantenimiento de la instalación, ni al desgaste de los materiales por la influencia de agentes atmosféricos o tratamiento del suelo, sino al defectuoso planteamiento y ejecución de la obra; porque cuando se advirtió la situación peligrosa, la zapata de sustentación sobre el terreno, que es una plataforma de cemento armado de 4 metros de ancho y 2 metros de canto total, estaba inclinada en el mismo sentido que el poste, y éste tenía partidos 15 de los 27 pernos que unían las placas de base y asentamiento. Como consecuencia, la única duda que cabe tras estas observaciones es si fue la inclinación de la zapata lo que produjo la del poste, o fue el poste que, al inclinarse por no estar bien anclado, hizo bascular a la zapata. Pero, en cualquier caso, se trata de una deficiencia en la instalación, pues no se observó corrosión significativa en los elementos de la instalación enterrados y sometidos a riego, y su rotura se debió a la fatiga del material causada por la falta de verticalidad y acoplamiento en su base del fuste. Fue, por tanto, su defectuosa instalación y no la falta de mantenimiento, la causa determinante de la ruina funcional de la instalación publicitaria, y si los codemandados aún polemizan sobre quien es el responsable de estas consecuencias, si la empresa por la defectuosa ejecución o el ingeniero por negligencia en la dirección, no sería justo cargar a la demandante con la obligación de distinguir y separar tales responsabilidades, añadiendo una penalidad más a la pérdida económica que supuso el incumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Tal es el fundamento material con el que la jurisprudencia ha establecido la solidaridad entre los obligados, cuando no sea posible distinguir ni atribuir a alguno de ellos, en exclusiva, la causa del daño, y así se ha dispuesto acertadamente en la sentencia recurrida, por lo que la alegación de este recurso es enteramente rechazable, aparte de que en ningún caso tiene un codemandado la facultad de pedir la condena del otro.

Sobre los vínculos de solidaridad entre los responsables y la viabilidad de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ha dejado de interesar a la parte, fué reiterada doctrina jurisprudencial que en los supuestos de concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución de la obra, no siendo posible la individualización o cuantificación de las respectivas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad ( S.TS. 17 Octubre de 1995 y las que en ella se mencionan). Esta responsabilidad solidaria, según la tesis tradicional, faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables civiles, y ello sin perjuicio de que, al permanecer las preexistentes relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan, por los que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra.En definitiva: la solidaridad impropia, se estableció por la jurisprudencia en beneficio de los perjudicados, cuando no se pueden individualizar responsabilidades, e impide que entre en juego el litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- El recurso de apelación formulado por el ingeniero director de la instalación, se articula en tres alegaciones, que adolecen, como las de los otros recurrentes, de las mismas carencias determinativas de su motivación, aunque la Primera parece tener su fundamento en el error al valorar la prueba. Sin embargo su inconsistencia es tan notable como que se pretende deducir, como formalidad meramente burocrática, el hecho demostrado de que el apelante conste como ingeniero director de la obra, cuando ésta ha sido visada por el Ayuntamiento que autorizó su instalación sin objeción alguna.

Es lo cierto, y así está demostrado y admitido por el propio apelante, que el proyecto de instalación no presentaba defecto alguno, pero que el proyectista no dirigió la obra, no supervisó su ejecución, ni, por tanto, firmó su certificación final. Pero también es cierto que en el documento nº 4 de la demanda el apelante certifica ante su Colegio profesional, que, bajo su dirección técnica y facultativa, se van a realizar las obras de instalación del rótulo publicitario, lo que no puede ser interpretado como el cumplimiento rutinario de un requisito meramente burocrático como se pretende, sino como una propuesta vinculante, formal, seria y obligatoria, y, sobre todo, que la dueña de la obra nada o muy poco está obligada a saber de las características del negocio de la construcción ni, desde luego, de la identidad de las personas que lo componen, limitándose a concertar la instalación que le interesa y pagar el precio que se conviene por ella, fiada en las condiciones que se le ofrecen, entre las que está la dirección técnica y facultativa del ingeniero codemandado. Si éste había convenido o no con la empresa constructora que su cometido se limitaba a la redacción del proyecto, debió hacerlo constar así expresamente, y no aparecer frente a la propietaria de la obra como su director técnico y facultativo, pues tal manifestación le obligaba por entero, cualquiera que sean las ulteriores reclamaciones y reintegros que recíprocamente puedan hacerse los codemandados.

La Segunda alegación de este mismo recurso está referida a la falta de mantenimiento como causa del daño, y se deben tener por enteramente reproducidos los anteriores fundamentos, expuestos al respecto para rechazar la misma alegación de la otra recurrente, advirtiendo, además, que la deficiente dirección de la obra también es deducible de la falta de acoplamiento entre las piezas, que llega a aconsejar el absurdo de cortar los desajustes con el consiguiente detrimento de la seguridad. Por otra parte, si en el proyecto se condicionaban las características de la zapata a las del terreno, y su instalación se hizo unos 30 cms. bajo rasante en terreno cultivado y sometido a riegos constantes, todas estas características debieron ser tenidas en cuenta en la ejecución adaptándola a ellas, y no puede deducirse que fuera una decisión imprevista de la propiedad, por lo que no se le puede atribuir la falta o el defectuoso mantenimiento como causa del daño, pues, aparte que pericialmente se señala su intranscendencia, debieron ser previstas tales características en la ejecución. Finalmente, la nueva reglamentación de la prueba pericial en la LEC, altera notablemente su tratamiento anterior y su eficacia demostrativa, de modo que no se puede desvirtuar por parcialidad, como pretende el apelante, porque se haya aportado por la propia demandante, pues en su oposición a la demanda pudo contrarrestar sus efectos con otra aportada por él mismo, ni vale la simple descalificación del medio, sin haber propuesto y prosperado la tacha del perito. Su valoración en la sentencia recurrida es acertada.

La Tercera alegación del recurso está referida a la falta de tipificación legal de la responsabilidad exigida, por cuanto estima el apelante que la conducta atribuida no es encuadrable en ninguno de los supuestos del art. 1101 CC. La alegación es enteramente rechazable, pues con toda claridad es encuadrable en el concepto de culpa el actuar negligente que se le atribuye en la sentencia apeladada; y en relación a los conceptos resarcibles y su justificación, se deben tener por íntegramente reproducidos los fundamentos anteriores que establecen su exigibilidad o inexigibilidad.

Los tres recursos de apelación son inadmisibles, y procede confirmar la sentencia apelada por sus propios e iguales fundamentos.

QUINTO.- A efectos del art. 398 LEC, y siendo recurrentes las tres partes litigantes, y rechazados los tres recursos, no procede hacer expresa imposición de costas en la alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación mantenidos en esta instancia por los Procuradores D. Marcos J. Calleja García, D. Rafael Gamarra Mejías y D. Fernando Aragón Martín, respectivamente, en nombre y representación de Casino de Juego Gran Madrid S.A., Soportes Exteriores de Publicidad S.L. y D. Humberto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 61 de los de Madrid con fecha 21 deOctubre de 2002 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.