Sentencia Civil Nº 492/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 411/2007 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 411/07

Procedente del procedimiento nº 477/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera

de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 411/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día

26 de febrero de 2007 en el procedimiento nº 477/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el que

es recurrente MERCADONA, S.A., y apelado DÑA. Teresa , previa deliberación, pronuncia en nombre

de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 24 de octubre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Teresa contra MERCADONA S.A., CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 8.280,18 €, más los intereses legales correspondientes, sin hacer especial imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando al efecto, y en esencia lo siguiente:

1º Es cierto que la actora sufrió una caída en el interior de un establecimiento de la demandada, pero dicha caída no fue ocasionada por la existencia de un listón en el suelo.

2º Los testigos de la actora no son objetivos y, de ser cierto que el listón estaba delante de la misma, como ella y los testigos declaran, la actora no se hubiera tropezado ya que según su propia declaración tropezó al girarse hacia atrás y no al ir a coger la lata de atún.

3º De estar el listón, hubiera sido perfectamente visible a cualquier persona con una mínima atención, por sus dimensiones y por el color, negro, que contrastaba con el color claro del suelo y además, y de existir el listón, éste no se encontraba de una forma permanente, conocida y consentida por el personal del establecimiento.

4º El listón sólo se quita por el personal del supermercado durante el tiempo mínimo indispensable para el cambio de un palet por otro (reposición) y durante esta operación el listón no se queda en el suelo, sino apoyado en el hueco de la estantería, donde no molesta ni al empleado que está cambiando el palet , ni a los clientes.

5º En todo caso, la fecha de estabilidad de las lesiones debe fijarse en el día 6 de marzo de 2.006, que fue la fecha en la que finalizó el tratamiento rehabilitador, no siguiendo la actora ningún otro.

6º Deben considerarse días impeditivos los transcurridos hasta que inició el tratamiento de rehabilitación y, en cuanto a las secuelas, las mismas no concurren porque la doctora Clara , que fue la que llevó el tratamiento y seguimiento de la rehabilitación a la actora, expone que a la fecha de alta no presenta secuelas, sin la secuela de callo vicioso a que se refiere el perito designado judicialmente figure en el baremo, perito que duplica las secuelas en su informe.

7º Por último, no cabe aplicar el 10% de factor de corrección porque la actora no está en edad laboral.

SEGUNDO.- A la vista de las anteriores alegaciones, a las que se opone la parte demandante, hay que poner de manifiesto que de lo actuado se desprende acreditado que la actora sufrió una caída en un establecimiento de la demandada y que esa caída vino provocada por la existencia de un cubre-palet o listón que se encontraba en el suelo junto al expositor de latas de atún.

Dicha circunstancia viene acreditada, primero, por lo manifestado por la propia actora que, en todo momento y desde un inicio, nada más caerse, señaló que esa fue la causa de la caída, lo que es así reconocido por una de las empeladas que acudió a socorrerla, la cual en el juicio reconoció que la actora le manifestó entonces que se había tropezado con un listón que estaba en el suelo.

En segundo lugar esta versión es corroborada por la testigo Doña Inmaculada , que en ese momento se encontraba en el establecimiento y vio como se caía la misma, testigo que en el juicio declaró que la actora se tropezó con un palo negro que sobresalía del mostrador, sin que en este sentido pueda considerarse que su testimonio carezca de validez por causa de la amistad existente porque desde un principio la misma señaló que no eran amigas sino sólo conocidas del barrio.

Por otra parte, el marido de la demandante, que se encontraba con ella, confirmó igualmente esta versión.

Desde otro punto de vista, el testimonio al que entendemos que no se le puede dar validez es al de la empleada de la demandada, porque ésta manifestó en el juicio que "ella misma (la actora) tropezó con el carro de comprar, llevaba el carro y tropezó", manifestación que queda claramente desvirtuada por la comunicación interna efectuada por el servicio de atención al cliente de la demandada, comunicación que fue redactada en base a lo manifestado precisamente por dicha empleada, que fue la que presenció la caída, y en el cual, se indica que la actora "mirando distraídamente los precios del pescado tropezó con un cubre palet".

Frente a lo anterior no cabe oponer que si el cubrepalet estaba delante la actora no podía caerse porque, si el mismo sobresalía, resulta factible que se acercara a coger una lata y al darse la vuelta tropezara con el mismo.

Tampoco cabe oponer que el cubrepalet siempre está colocado porque , al margen de lo señalado por la actora y la referida testigo, se han acompañado unas fotografías en la que se aprecia uno en el suelo, fotos que, aunque no fueron tomadas cuando ocurrió el accidente, vienen a justificar que no siempre y en todo momento se encuentran colocados debidamente en su lugar, siendo igualmente destacable el hecho de que en tales fotografías no se aprecia que se estén realizando tareas de reposición, por lo que no resulta oponible el hecho alegado de que únicamente se sacan para estas tareas y durante escasos minutos.

Partiendo de ello, se ha de considerar responsable a la parte demandada porque ese cubrepalet se encontraba, de forma inadecuada e imprudente , en el suelo, suponiendo un obstáculo a la normal deambulación por el establecimiento , obstáculo que no era en principio previsible para los clientes , sin que pueda estimarse que haya concurrido algún tipo de negligencia por parte de la demandante por ser el listón de grandes dimensiones y de color negro porque, aunque sea así, no dejaba de ser un obstáculo no señalizado , siendo en el expositor existente en el pasillo, y no en el suelo, donde la clientela acostumbra a fijar su atención.

De la misma manera, no resulta oponible la circunstancia alegada de que , de existir, ese listón no se encontraba de una forma permanente, conocida y consentida por el personal del establecimiento, porque la circunstancia de que se encontrara en ese momento revela ya una negligencia atribuible a la demandada, debiendo destacarse también que no sólo entonces se encontraba así, desde el momento en que las fotografías que se hicieron con posterioridad se aprecia igualmente un listón en el suelo.

TERCERO.- Centrándonos en la indemnización, y por lo que se refiere a los días de curación, se ha de considerar, conforme opone la apelante, que los mismos fueron 99 y no los 116 que fija el perito judicial porque , aunque exista un informe de fecha 23 de marzo de 2.006, de la documentación médica aportada se detalla que la actora fue dada de alta el día 6 de marzo, momento en el que se produjo la estabilización de sus lesiones y a partir del cual ya no precisó tratamiento rehabilitador alguno , habiendo manifestado la doctora que le asistió que a partir de esta fecha en que le dio el alta ya no le consta más rehabilitación.

Por otra parte hay que tener en cuenta que en el informe del perito judicial se indica que el tratamiento finalizó el día 23 de marzo de 2006, tratamiento que, como ha quedado probado, finalizó el día seis de ese mismo mes, sin que resulte oponible el hecho de que, según el perito, 116 días son un período normal en una fractura de estas características y con sus complicaciones , porque, pese a que pueda ser un período razonable, en este caso se ha justificado que se produjo la estabilización unos días antes.

En segundo lugar, los 99 días se han de considerar impeditivos, debiendo ser rechazadas las pretensiones al efecto formuladas por la apelante porque no se ha justificado en modo alguno que cuando se inició el proceso de rehabilitación la actora se encontraba ya capacitada para sus ocupaciones habituales, circunstancia que queda desvirtuada por el alcance de sus lesiones y el tratamiento rehabilitador seguido, como así lo destaca el perito judicial, cuyas afirmaciones y conclusiones, correcta y ampliamente expuestas, no han sido desvirtuadas.

En su informe el perito señala que ha existido continuidad sintomática y asistencial desde el día del accidente hasta el día del alta de rehabilitación y que "atendiendo asimismo que ha existido servidumbre terapéutica (rehabilitación y medicación) y una complicación que cursó con dolor, dicho período tiene un carácter impeditivo".

Asimismo, en el juicio el perito manifestó que en estos casos después de una gran inmovilización se va produciendo un fenómeno lógico de mejoría y de acomodación a una mayor actividad, pero que en este período, además de tomar una medicación y acudir a una rehabilitación, se han de seguir una serie de normas que los clínicos tienen que dar al paciente, como la de no cargar pesos con ese brazo, no apoyarlo, etc. y que "el impedimento no es que no sea capaz de ir al lavabo o alimentarse ella. No estamos hablando de esos extremos sino de que, en cualquier caso, su estado durante ese proceso, con una variancia lógicamente, hacia la mejoría, todavía exige de una cierta limitación para determinadas actividades" y que "durante ese período no podía (la actora) hacer actividad normal. Estaba desaconsejado".

En tercer lugar, las secuelas recogidas en la sentencia deben ser mantenidas porque el informe pericial, no desvirtuado, justifica la existencia de las mismas, sin que quepa apreciar, ni su falta de concurrencia, ni la duplicidad alegada por la demandada, considerándose correcta la puntuación que a la misma se les ha dado.

Por lo que se refiere a la de "callo vicioso extremidad inferior del radio" el perito la pudo constatar y en el juicio expuso que ello tiene una repercusión funcional y que "es un problema, mínimamente estético, y, en cualquier caso, hay un compromiso extraordinario de la articulación que puede dar o que de hecho da problemas a la larga porque se produce un conflicto, lo que se llama un colapso articular" y que "el problema es sobre todo el dolor".

Frente a ello no cabe oponer el informe de Doña Clara , porque ésta se limitó al seguimiento del tratamiento de rehabilitación y la circunstancia de que no recoja secuelas como las que nos ocupan no implica que no existan, secuelas que han podido ser objetivadas y cuya concurrencia no puede ser negada, pudiendo ser encuadradas en las que contempla el baremo.

La segunda secuela que recoge el perito, la de "flexión de la muñeca limitada en los últimos 10 grados", ha sido igualmente constatada por el perito, sin que pueda oponerse el informe de la anterior porque este informe no dice que no exista, limitándose a indicar que se había recuperado el balance articular, lo que no excluye esa .limitación de la flexión, siendo esta secuela claramente diferente de la anterior.

Finalmente, y con respecto al factor de corrección aplicado sobre las lesiones permanentes o secuelas, el mismo no resulta procedente porque se trata de un factor que se aplica cuando se justifican unos perjuicios económicos con relación a los ingresos netos por trabajo personal, lo que requiere, o bien una justificación de ingresos por este concepto, o bien que se esté en edad laboral y, por tanto, con posibilidad de obtener unos ingresos que las lesiones han impedido.

Así, en el baremo se hace expresa referencia a los perjuicios económicos, tomando como base para su cuantificación los ingresos netos de la víctima por trabajo personal y especificándose en el primer apartado, correspondiente a unos ingresos de hasta 23.291,73 euros, que "se incluirá cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos".

Por tanto, no constando en este caso que la demandante tuviera ingresos de ningún tipo por trabajo personal y no estando en edad laboral, ya que la misma tenía 76 años en el momento de ocurrir este accidente, no cabe apreciar que con el mismo se le hayan causado estos perjuicios económicos, no siendo por ello aplicable el indicado factor de corrección.

CUARTO.- Por lo razonado el recurso debe ser estimado parcialmente, reduciéndose la indemnización establecida en la resolución recurrida a la cantidad de 7.222,27 €.

Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el mismo (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad ''Mercadona, S.A.'' contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 54 de Barcelona y, en consecuencia, se revoca parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo al importe de la cantidad a satisfacer a la parte actora, que se fija en siete mil doscientos veintidós euros y veintisiete céntimos (7.222,27 €).

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.