Sentencia Civil Nº 492/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 432/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00492/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 492/2008

En PONTEVEDRA, a doce de Noviembre de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 84/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui (Rollo de Sala número 432/2008) en el que son partes como apelante: Dª Estíbaliz , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera; y como apelados: D. Abelardo , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Carmen Torres Álvarez; el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Abelardo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Cristina Cela Rivas, contra Estíbaliz , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Carlos Diz Guedes y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraido por Estíbaliz , D. Abelardo el día 27 de enero de 1991, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, 2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hijas, debiendo abonar Dª Estíbaliz y D. Abelardo por mitad la cuota mensual del crédito hipotecario que grava dicha vivienda. 3.- El padre, durante el plazo de dos meses, tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijas menores, los sábados alternos desde las 12:00 a las 21:00 horas, transcurridos esos dos meses se restablecerá el régimen de visitas fijado en las medidas provisionales. Dicho plazo de dos meses se contará desde el día de la celebración del juicio, el día 17 de septiembre de 2007 por tanto, a partir del 17 de noviembre de 2007 se establecerá el régimen fijado en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la presentación de la demanda nº 94/2007 que es el siguiente: A partir del 17 de noviembre de 2007 D. Abelardo tendrá derecho a estar con sus hijas menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, fijándose como punto de recogida y entrega de las menores el domicilio materno. En el periodo vacacional pasarán las menores durante el verano quince días con el padre haciendo coincidir dicho periodo con las vacaciones que éste tenga en su trabajo, comunicándoselo a la esposa con 7 días de antelación antes del inicio de las mismas. Las fiestas de Navidad se dividirán en dos periodos del 22 al 30 de diciembre con un progenitor y del 31 de diciembre al 7 de enero con el otro progenitor y, al año siguiente a la inversa. Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, desde el viernes, anterior a la Semana Santa, hasta el miércoles de Semana Santa con la madre y desde éste miércoles hasta el domingo de Semana Santa con el padre y al año siguiente a la inversa". 4.- D. Abelardo abonará a Estíbaliz , en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas menores Estefanía y Beatriz, la cantidad de 450 euros mensuales en la cuenta que la Sra. Estíbaliz designe a este efecto por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La suma señalada se actualizará anualmente conforme al índice de Precios al Consumo de los doce meses anteriores. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquéllos gastos no ordinarios en que ambos progenitores estén conformes. 5.- Se atribuye a D. Abelardo el vehículo Citroen modelo C-5 matricula .... NNZ , debiendo abonar él las cuotas pendientes del préstamo que solicitaron para su adquisición y a Dª Estíbaliz el vehículo BX matricula ....-....-.... , que podrá disponer de él para la adquisición de otro nuevo, sin perjuicio de las compensaciones oportunas cuando se liquide el régimen económico matrimonial. No procede hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Estíbaliz , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Abelardo ; y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 18 de agosto de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia en un doble ámbito, el procesal, en cuanto se entiende que resultaba viable el entrar a decidir en aquélla sobre la pensión compensatoria solicitada en la Contestación pese a no haberse deducido una Reconvención expresa y, el material, al considerarse que existe prueba suficiente del desequilibrio económico entre los ex - esposos determinante de un reconocimiento en la suma pretendida (250 ?/mes). A ello se opone la contraparte arguyendo la literalidad del Art. 770. regla 2ª LEC/00 y la indefensión que se le produciría, por un lado, y, por otro, la inexistencia del desequilibrio en el que pretende sustentarse tal pedimento.

SEGUNDO.- La resolución de la primera cuestión ha de pasar por recordar la naturaleza dispositiva de la Pensión Compensatoria del Art. 97 C Civil , en absoluto de orden público y sometida a la capacidad coactiva del Estado e indisponibilidad de los particulares. En tal sentido cabe mentar las SS T Supremo de 2-XII-87; 6-III-95 entre otras y numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales (Sentencias de Navarra 17-VII-07; Cáceres 24-V-07; Ourense 28-III-07; Cádiz 14-III-07; Almería 17-XII-07 ;...) en las que se establece la titularidad de los ex -esposos y su consiguiente renunciabilidad y libertad de disponibilidad en tanto en cuanto no es uno de los aspectos del "ius cogens", derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, sobre los que haya de decidirse por los Tribunales al margen de lo pedido por los cónyuges y sobre los que les cabe revisar sus propuestas o planteamientos sin sometimiento a lo solicitado por aquéllos en los procesos de ruptura matrimonial. Así, es llano que la pensión compensatoria no está contemplada ni en el Art. 91 C Civil ni supone ninguna de los extremos sobre los que haya de pronunciarse el Juzgador de la instancia en las medidas definitivas que apruebe, como tampoco está contemplada ni en las provisionalísimas anteriores a la demanda (Art. 104 CC ) ni en las coetáneas de aquélla (Arts 102 y 103 CC ), en cuanto se refiere a aspectos económicos a dilucidar entre los cónyuges y no se refiere a descendientes menores de edad o incapaces pues no afecta al sostenimiento de la familia ni a la alimentación o educación de los hijos ni a las cargas matrimoniales sino sólo a aquéllos en su relación económica.

TERCERO.- Establecido lo anterior y exigiendo la regla 2ª del Art. 770 LEC/00 la formulación de Reconvención cuando la contestación verse sobre cuestiones no planteadas en la demanda (aquí nada se adujo al respecto en aquélla ni se transcribió precepto relacionado con la misma) o que no deban decidirse de oficio (no es éste un pronunciamiento de "ius cogens" como ya se ha explicado supra), la falta de la misma no deja de ser transcendente. Aduce la recurrente la viabilidad de la "Reconvención Implícita", en base a la anterior LEC 1881 y Jurisprudencia "ad hoc" así como la no interdicción de la misma en el Art. 406 LEC/00 , considerando que tampoco se ha producido indefensión al haberse conocido tal pretensión por la parte actora habiendo preparado y propuesto prueba y articulado una defensa material sobre ello, destacando la rigurosidad de otra interpretación y la flexibilidad en materia de familia que propicia el Art. 752 LEC/00. Tales formulaciones olvidan la derogación explicita de la LEC/1881 (Disp Derogatoria Única .1); la opción expresa del Art. 406 contraria a la Reconvención implícita contenida literalmente en su título incluso, donde se refiere "Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita"; o la operatividad del Art. 752 LEC/00 limitado a materia de prueba y hechos a valorar por los tribunales en procesos de familia siempre en relación a lo que fuere objeto de debate, conforme sin duda a su adecuada formulación o introducción en la litis en consonancia con lo prevenido en el Art. 412 LEC/00 , aún cuando se da transcendencia a hechos ulteriores como allí se contempla en la línea de lo prevenido en el Art. 413 LEC/00. También se plantea de soslayo una posible nulidad de actuaciones en razón de no haber obrado el Juzgador en la línea de los Arts. 231 LEC/2000y 11.3 LOPJ, argumento éste en el que se prescinde no solamente de la necesidad de expresa reconvención antes explicada, sino también de la ausencia de invocación de tal precepto en la contestación, como en el mismo se exige de modo expreso, o de la insubsanabilidad del defecto así como de la ausencia de petición o impugnación de la Providencia de 25-VI-07 que resolvió sobre dicha contestación y continuidad del trámite, siendo palmario que tal situación sólo resulta imputable a la demandada.

CUARTO.- Resulta consecuente con todo ello la desestimación de la apelación que nos ocupa en razón también de la objeción realizada en la vista por la representación del demandante Sr. Abelardo sobre la viabilidad procesal de tal pretensión de pensión compensatoria sobre lo que tampoco se pidió decisión alguna o habilitación de trámite de contestación a dicha parte en aquél momento procesal a S Señoría a efectos de evitársele indefensión y de plena contradicción al respecto (Art. 24 CE ). Las costas por todo ello han de imponerse a la parte recurrente (Art 398 LEC/2000).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Estíbaliz contra la Sentencia de fecha 11-XI-07 , aclarada por Auto de fecha 13-III-08, recaída en el J. de Divorcio Contencioso Nº 84/07 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de los de Tuy (ROLLO Nº 432/08 ) confirmando lo resuelto en la misma, con imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.