Sentencia Civil Nº 492/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 244/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 244/2009-B

DIVORCIO Nº 425/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MATARO

S E N T E N C I A Nº 492/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio del dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 425/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, a instancia de D. Jose Pedro representado por la Procuradora Sra. Pereira Mañas y dirigido por el Letrado Sr. Guanyabens Calvet, contra Dª. Eva representada por la Procuradora Sra. Sarrionandria Chacon y dirigida por la Letrada Sra. García Blanco; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra Doña Eva , declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 12 de junio de 2.004. Se revocan todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí. De conformidad con lo expuesto debo acordar además las siguientes medidas: 1. La Patria Potestad será ejercitada conjuntamente por ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. Cualquier de los dos podrá realizar los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo, o los actos que sean de necesidad urgente. Salvo esos supuestos de urgencia deberán tomarse conjuntamente las decisiones relativas a la educación y formación integral de los menores, en especial cambio de colegio, instituto o universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las intervenciones quirúrgicas. Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y oír al hijo o hija de doce años o más y al menor de doce sí tiene suficiente conocimiento. La Guarda y Custodia se atribuye a Doña Eva , debiendo ser consultado el padre en cuantos asuntos de interés se preenten en la vida de los hijos, resolviendo el juez en caso de discrepancia. 2. El Régimen de Visitas a favor de D. Jose Pedro de fines se semana alternos el cual comenzará el sábado por la mañana (no antes de las diez ni después de las once), realizándose la pernocta en casa de la actora a cuyo efecto deberán ser llevados allí entre las ocho y las ocho y media del propio sábado; el domingo las visitas se realizarán con el mismo horario. Asimismo le corresponde al padre la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa así como el mes de Agosto, sin pernocta y con el mismo horario establecido previamente, correspondiéndole la primera mitad de las vacaciones escolares al padre y la segunda a la madre en los años pares y al contrario en los impares. 3. Respecto del Domicilio Familiar, se atribuye a la madre Doña Eva , así como el ajuar doméstico. Los gastos de hipoteca, IBI, seguro de vivienda y cuotas de comunidad serán abonados por mitades. Los gastos de suministro como gas, luz, agua, teléfono, etc. serán sufragadas por la madre. 4.- El padre, en concepto de Pensión Alimenticia deberá sufragar una cantidad de 280 euros mensuales actualizables convorme al IIPC haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentran, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso deberá realizarse en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada. Los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales los relativos al colegio, libros, matriculas, excursiones, espais, AMPA y los gastos médicos no incluidos en la seguridad social, se pagarán por mitad. 5. No se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que interesa se fije una pensión alimenticia para la hija menor común de 100 euros al mes y se incluya la pernocta en el régimen de relación paterno-filial. La demandada se opone al recurso (lo "impugna") y, a pesar de que considera que el régimen de visitas es excesivo y la pensión es escasa, no impugna la sentencia.

El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado sobre la apelación, aunque debidamente notificado, pero en la vista solicitó que se fijara un régimen de visitas estándar y 150 euros mensuales de pensión alimenticia.

Por otra parte, la oposición a la apelación vincula reiteradamente la postura del apelante a unas supuestas intenciones de privación del uso del antiguo domicilio familiar, cuando esa cuestión no ha sido polémica en la instancia, al coincidir ambas partes en la atribución a la demandada. El juicio de intenciones atribuidas a la dirección letrada del apelante sobrepasa los límites de la defensa y pueden plantea dudas deontológicas.

Por último, debe señalarse que la tesis de la apelada, que pretende la existencia de ficta confessio del demandante, que no asistió a la vista, no puede admitirse, pues ella misma no solicitó el interrogatorio del demandante, como debía hacer para poder provocar tal efecto a tenor del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- La hija común de los litigantes tiene actualmente tres años y medio. Sus gastos de escuela ascienden a 44 mensuales durante el curso, más 38 y 80 euros al año. El padre vive en Calella, con sus padres, y percibía en 2008 unos 650 euros al mes de subsidio de desempleo. La mitad de la cuota hipotecaria del antiguo domicilio familiar, que debe abonar, asciende a unos 350 euros al mes. Ha visitado poco a su hija, alegando que la madre impone la presencia de una tercera persona. No se ha acreditado la situación económica de la madre, que alega estar en el paro.

Tercero.- La sentencia apelada no motiva la privación de la pernocta en el régimen de relación paterno-filial. Quizá se deba a la edad de la menor, pero nada consta. En cualquier caso, la actual edad de la menor no impone esa limitación, antes al contrario, salvo motivos especiales, que no constan en el caso presente, es bueno que la hija conviva de forma natural con su padre, para potenciar los lazos afectivos y de confianza. Por otra parte, la exclusión de la pernocta incluso en vacaciones obliga a un continuo desplazamiento y cambio que, a la postre, es perjudicial para la niña. La pernocta del vienes al sábado puede incluirse a partir de los siete años de la niña. En lo que concierne a las vacaciones de verano, conviene, precisamente por la edad, y en ejercicio de la función tuitiva de esta Sala, atemperar la duración de sus dos mitades, que supone la estancia de la niña durante más de un mes con cada progenitor sin ver al otro, de manera que el verano debe dividirse en seis partes, hasta que la niña tenga siete años, según se describe en el fallo de esta sentencia, que responde al interés superior de la menor en la determinación del régimen de relación paterno-filial según el artículo 135 del Codi de Família (CF ).

Cuarto.- Los datos económicos probados, y la ausencia de los restantes, impone la fijación de la pensión para la niña en los 150 euros al mes que el Ministerio Fiscal interesó en la vista de primera instancia, para cubrir mínimamente sus necesidades, según el artículo 259 CF , y respetar la debida proporcionalidad prevista en el artículo 267 CF entre los obligados. Supliendo la omisión de la sentencia apelada debe preverse que la actualización será anual, concretamente cada uno de enero , como es norma para las pensiones y salarios públicos y privados.

Por último, la regulación que hace la sentencia apelada de los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios debe perfilarse, pues no responde ni al citado artículo 259 CF ni a la doctrina mantenida por la Sala. Efectivamente, el colegio, los libros, matrículas, excursiones obligatorias y AMPA son gastos cubiertos por la pensión. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado), no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Pedro -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MATARÓ , con funciones de familia e incapacidades, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Eva y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y:

- fijamos como régimen de relación del padre con su hija, siempre con recogida y devolución de la niña en el domicilio materno o centro escolar, el siguiente:

* los fines de semana alternos desde las diez de la mañana del sábado a las 20:00 horas del domingo; a partir de los siete años de la niña, el padre podrá tenerla consigo desde la salida del colegio del viernes;

* la mitad de las vacaciones de Navidad, desde las 10:00 del primer día de vacaciones escolares hasta el mediodía del 31 de diciembre, los años pares, y desde el mediodía del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, los años impares;

* la mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20:00 del miércoles santo, los años pares, y desde ese momento hasta las 20:00 del último día de vacaciones, los años impares;

* la mitad de las vacaciones de verano, que comprende desde las 10:00 horas del primer día hasta las 20:00 del último día; hasta que la niña cumpla los siete años, esas vacaciones se dividen, con ese horario, en seis sub-periodos (A- desde el primer día hasta el 1 de julio, B- hasta el 15 de julio, C- hasta 31 de julio, D- hasta 15 de agosto, E- hasta 31 de agosto, F- hasta el último día de vacaciones) y al padre le corresponderán los sub-periodos A, C y E los años pares y B, D y F los impares; a partir de los siete años de la niña, habrá dos períodos, partidos a las 20:00 horas del 31 de julio, el primero para el padre los años pares y el segundo los impares.

-fijamos en ciento cincuenta (150) euros al mes la pensión alimenticia del padre para su hija que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

-los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.