Sentencia Civil Nº 492/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3405/2007 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00492/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601065

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003405/2007-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2006

APELANTE: CDAD. PROP. " DIRECCION000 NUM000 ", Beatriz

Procurador/a: CARMEN MOLIST GARCIA, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: GUILLERMO MENDIA SANMARTIN, SUSANA LEDO GONZALEZ

APELADO/A: Herminia

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.492

En Vigo, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 544/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3405/2007, es parte apelante: D./ª CDAD. PROP. " DIRECCION000 NUM000 "y Beatriz , representados por el procurador D./ª CARMEN MOLIST GARCIA y PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ respectivamente y asistidos del letrado D./ª GUILLERMO MENDIA SANMARTIN y SUSANA LEDO GONZALEZ respectivamente ; y, apelado: D./ª Herminia representado por el procurador D./ª FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistido del letrado D./ª RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ, sobre alteración de elementos comunes sin autorización en el edificio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 18 de mayo de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que se tiene por desistida a la parte actora frente a Dª Herminia , con imposición de costas a la actora.

Que estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora frente a Dª Beatriz debo condenar y condeno a ésta a:

Tapar el agujero al que se refiere el acta notarial de presencia que se aporta como doc. nº 4 de la demanda descrito en fotografía nº 2 como "agujero por el que sobresale pequeño tubo con cabezal redondo aparentemente destinado a la extracción de humos", retirando el cabezal de tal modo que quede como estaba antes de su instalación y pintando la zona afectada de color actual de la fachada.

Tapar el agujero descrito en el acta notarial de presencia como "en la parte superior de la misma ventana agujero de forma cuadrada aparentemente destinado a la salida de gases" de tal modo que quede como estaba antes de la perforación pintando la zona afectada del color actual de la fachada.

Retirar las dos unidades exteriores de aire descritas y elementos accesorios de la instalación tapando el agujero por el que discurre el cableado de los aparatos todo ello descrito en el acta "dos unidades exteriores de aire acondicionado sujetas cada una de ellas mediante dos pies así como agujero situado en la esquina superior izquierda de la misma ventana por el que salen los cables de conexión de las unidades de aire, los cuales descienden por el lateral de la ventana cubiertos de forma parcial por tubos hasta las unidades de aire", ello de modo que quede como estaba antes de la instalación, pintando las zonas afectadas del color actual de la fachada.

Retirar el cable que cuelga sobre la ventana, canalización del mismo y vestigios de canalización descrito en el acta como "sobre la misma ventana descrita en el punto anterior se observa cable que sale de un conducto que llega hasta el saliente de la balconada del primer piso y posteriormente cuelga y se introduce por agujero en parte tapado por los tubos de conducción..."; con expresa imposición a la demandada de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Carmen Molist García y Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 " de Vigo y de Beatriz , respectivamente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25 de septiembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la sentencia de instancia se tuvo por desistida a la Comunidad accionante frente a Doña Isolina Freire Braña, propietaria del local donde se llevó a cabo la instalación objeto de litis, imponiendo las costas a la demandante, a la vez que se estimó la demanda interpuesta frente a Doña Beatriz , arrendataria del local, condenándola a retirar de la fachada trasera interior o patio de manzana (elemento común del edificio) dos unidades exteriores de aire acondicionado con sus elementos accesorios, tapar dos agujeros y retirar un cable, con imposición de costas.

El recurso de apelación formulado por la representación de la última nombrada se basa en que el aparato de aire acondicionado/climatización se instaló aprovechando dos salidas de ventilación que ya existían, que fue una obra menor y necesaria, que su colocación no altera la configuración o estructura del patio, ya que en el mismo existen otras actuaciones consentidas por la Comunidad, que los estatutos permiten la realización de obras y modificaciones adaptadas a las necesidades del negocio y que no se ha valorado correctamente la declaración del presidente de la Comunidad y de la testigo Sra. Lorena . Por otro lado, también es objeto de apelación el pronunciamiento que condena a la comunidad accionante al pago de las costas ocasionadas por la llamada al pleito de la codemandada Sra. Herminia , solicitando se revoque la sentencia en cuanto a las costas por considerar que estamos ante un supuesto de dudas de hecho, en tanto que cuando se interpuso la demandada se ignoraba si la propiedad había autorizado las obras.

SEGUNDO: De acuerdo con lo establecido en los art. 7 y 11 LPH , en edificios construidos bajo este régimen de propiedad, ningún propietario puede efectuar modificaciones en elementos comunes ni cambiar su configuración externa, a no ser que medie el consentimiento unánime de los comuneros. Cuando se trata, como es el caso, de aparatos de aire acondicionado, la jurisprudencia viene admitiendo que los mismos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida, cuya prohibición a ultranza atentaría contra el art. 3.1 CC , pues, en otro caso, se estaría impidiendo el disfrute de avances técnicos en todos los inmuebles que no están preparados al efecto y ésta no es la interpretación que admite y acepta la sociedad, la cual viene considerando las instalaciones como la que aquí nos ocupa inherentes al adecuado uso y disfrute de los elementos privativos sean de viviendas o locales. Sin embargo, esa misma jurisprudencia, para permitir la colocación de tales aparatos, exige que concurran tres requisitos: que su tamaño no sea desmedido, que no afecten a la fachada principal del inmueble y que no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos (STS de 17 de abril 1988, SAP Valencia de 24 de marzo 1992, SAP Madrid de 7 de junio 1993 y SAP Zaragoza de 28 Julio 1999 ). La última resolución citada se refiere al conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta y la necesidad que no se deteriore la presencia exterior del edificio, añadiendo elementos superpuestos que alteren el buen aspecto inicial, lo que no afectará si estos no son aparatos grandes, movibles es decir, adosados (no encastrados en los muros) y situados en los patios interiores, cuyo aspecto es menos relevante que la fachada principal.

Lo anterior supone que no puede establecerse, a priori, una doctrina uniforme debiendo estarse a las circunstancias de cada caso concreto, así como a la autorregulación que sobre la cuestión se contenga en los estatutos o normas de régimen interno de la comunidad y, desde luego, a la propia conducta de la comunidad y su tolerancia con tales elementos u otros análogos.

TERCERO: En el presente caso, la representación de la comunidad alegó en la demanda, como razones sustentadoras de su pretensión, que se muestra contraria a consentir alteraciones llevadas a cabo sin su autorización, además de alteraciones estéticas y que suponen un perjuicio, ya que varios propietarios han manifestado que el aire acondicionado les produce molestias.

Respecto a los dos aparatos de aire acondicionado instalados, hay que tener en cuenta, como de hecho reflejan las fotografías incorporadas al folio 144 del Acta Notarial de fecha 4 de mayo 2006, realizada a instancia de la demandante, así como las obrantes a los folios 215 y 216 217, que los mismos aparecen colocados debajo de la ventana del propio local y a su vez debajo del saliente que forma la terraza del primer piso en el patio de manzana trasero del edificio, de manera que la instalación no afectan a la fachada principal. En este punto, hemos de considerar que, además, en la sentencia de instancia se estima acreditado que "otros locales del edificio han colocado aparatos similares a los colocados por la Sra. Beatriz en la fachada principal, empleando marquesinas..."; pues bien, en lo que aquí se trata, no hay duda que el saliente que forma la terraza en el primer piso opera también, al menos funcionalmente, como las marquesinas que se dice en la sentencia.

Asimismo hemos de considerar que las normas estatutaria reguladoras del régimen de comunidad prevén amplias facultades a los propietarios en orden a las obras y modificaciones. Así en el núm. 6 se sienta que todo propietario podrá realizar en su finca las obras y modificaciones, incluso en su cuota, a que se refieren los art. 7 y 8 Ley 1960 ; los locales comerciales, también en su respectiva fachada, adaptándola a las necesidades del negocio a instalar en el mismo, a juicio de su propietarios; esa adaptación de fachada, haciendo y suprimiendo huecos, escaparates, accesos, etc., podrá realizarse en los locales de planta baja, en su respectivo frente o fachada, también podrán ser colocados letreros luminosos o no, y en bandera, siempre que los mismos no sobrepasen del frente que tenga el correspondiente local, ni exceda en su altura de la placa que hace de suelo del primer piso, también podrán colocar marquesinas". Asimismo el núm. 10 de las citadas normas establece que "para la ventilación y salida de gases de los locales sótanos y de planta baja, podrán colocarse tubos o chimeneas hasta la altura superior a la de la cubierta del edificio, por los patios de luces, sin afectar a las ventanas, y a cargo del propietario del local que resulte beneficiado con esa instalación, para lo cual, podrán perforarse, si fuere necesario, las placas de división horizontal" y la núm. 11 que "para realizar cualquiera de las facultades que se conceden a los condueños de este documento, no será preciso obtener autorización de la Junta de Condueños, ni solicitarlo de quien represente a la Comunidad, siendo suficiente la voluntad del o de los interesados, asimismo no tendrán que se abonadas indemnizaciones".

No hay duda de que bastantes propietarios han hecho uso de las amplias facultades que les concede la normativa que hemos expuesto, como lo prueban tanto el reportaje grafico al que hemos aludido como lo manifestado por el presidente de la comunidad, al reconocer en el acto del juicio que existe un acuerdo tácito desde hace años en el sentido de que los propietarios pueden cerrar como quieran y a su gusto. En efecto, al margen de las alteraciones que se observan en la fachada principal, en el patio de manzana existen obras, incluso de mayores dimensiones, que evidencian una actuación totalmente permisiva adoptada por la Comunidad de Propietarios, advirtiéndose numerosas modificaciones de los cerramientos exteriores que están lejos de guardar la mínima armonía y homogeneidad. Con tales antecedentes -normativa estatutaria, Comunidad permisiva y estado actual del patio de manzana- la actuación de la comunidad respecto a la instalación de que aquí se trata no puede sino ser valorada como claramente discriminatoria, pues carece de justificación razonable que se aleguen alteraciones estéticas, cuando precisamente la estética no se ha respectado en el edificio que ha sufrido numerosas alteraciones en su inicial figura y estructura. En este sentido consideramos que el permiso que la Comunidad concede para lo más conlleva implícitamente permiso para lo menos, sin que sea posible establecer, para unos mismos hechos (afectación de la fachada) soluciones diversas e injustificadas que, rompiendo el principio de igualdad, no parecen tener razón de ser.

En cuanto a los dos agujeros de ventilación y salida de humos; se acredita con las propias fotografías que han sido aprovechados, precisamente, para instalar los dos aparatos de aire acondicionado, por lo que no es difícil presumir que ya existían con anterioridad a que el local fuese ocupado por la actual arrendataria, pero, en todo caso, su apertura aparece permitida por la normas estatutarias al contemplar incluso la perforación de placas de división horizontal para procurar ventilación y salida de gases a los locales. De lo expuesto aparece que la controvertida instalación de aire acondicionado no altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del mismo ni de su configuración o estado exteriores. Por otro lado, tampoco consta que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro/s propietario/s, pues de 195 que componen la Comunidad, únicamente, se aporta una carta dirigida por Doña. Lorena (vecina que ocupa el piso superior al local de litis) a la directiva, en la que, entre otras muchas anomalías, ajenas lo que aquí se trata, se refiere a la instalación del aire acondicionado, si bien dicha persona al comparecer en juicio ni siquiera pudo precisar con la seguridad que sería deseable si las molestias (olor a comida y ruido) procedían exactamente de los aparatos de aire y del concreto local que ocupa la demandada apelante.

CUARTO: El sentido absolutorio de la sentencia en cuanto al fondo de la cuestión debatida, implica la innecesariedad de entrar a conocer el fondo del recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios y sobre todo, porque en materia de costas resolvemos que no procede expresa imposición de las de primera instancia pues, dado el casuismo de la materia controvertida, se aprecia la concurrencia dudas de derecho que justifican su no imposición, como tampoco procede hacer declaración expresa de las cosas ocasionadas en esta alzada al acogerse ambos recursos (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Purificación Rodríguez González en nombre y representación de Doña Beatriz y por la procuradora Doña Maria del Carmen Molist García en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 18 de mayo 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 544/06 , la cual se revoca, y, en su lugar, dictamos otra desestimando la demanda formulada por la referida Comunidad de Propietarios y absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas, sin hacer declaración alguna respecto a las costas que se hubieren devengado en la primera y segunda instancia, de manera que cada parte asumirá las ocasionadas a su instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.