Sentencia Civil Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1013/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 1013/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 1281/2008

Sentencia Núm. 492

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 27 de septiembre de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 1013/2009, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Jansa i Morell, en nombre y representación de Imperfac Construcciones SL, parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado

de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1281/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando totalmente la demanda presentada por el Sr. José Ramón Jansa Morell, en representación de Imperfac Construcciones SL, asistidos por el Sr. Salvador García ferré, frente a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, representada por el Sr. Jesús Mª Millán y asistida por el Sr. Luís Virgos Palou, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora con expresa imposición a ésta de las costas causadas".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Jansa i Morell.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Millán i Lleopart.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 8 de septiembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 308 y f. 314 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) reitera la actora que reclama 3.943,63 euros derivados del exceso de 35,61 m2 ejecutados de obra, según medición hecha por la arquitecta técnica titular del proyecto y reflejada en la factura, más otros 14.651,56 euros por obras de rehabilitación e impermeabilización de patio inferior de 146,26 m2 realizada fuera de presupuesto y con consentimiento tácito de la demandada en cuanto a dicha ejecución, conceptos ambos que la sentencia rechaza por fuera de presupuesto, haberse hecho éste sin previa visita ni medición alguna y por falta de cuidado en la elaboración del presupuesto cerrado;

2º) en cuanto al primer concepto, resalta que la sentencia no hace referencia alguna a la medición de la arquitecta técnica Sra. Coral , documento indubitado, no impugnado y ratificado en juicio y del que resulta palmariamente una ejecución excedida de obra a favor de la demandada por dicho importe;

3º) en cuanto al segundo concepto, la sentencia pasa por alto cualquier prueba que evidencie el conocimiento que la demandada tenía de que se estaba realizando una obra fuera de presupuesto, la ejecución del patio inferior de 146,26 m2; todos los testigos, miembros de la comisión de obras, reconocieron sus intervenciones en la revisión y fiscalización de la obra con pleno conocimiento de que se hacían más metros de los previstos; invoca el doc. 9 de la demanda y el 22 de la contestación del que se desprende la voluntad de la CP de asumir el coste de esa obra, aunque reconoce que estaban discutiendo en dicho escrito del importe de la factura emitida por tal concepto, que consta como documento nº 16 de la demanda; en consecuencia, se discrepa del razonamiento del Juzgado acerca de que la comunidad de propietarios se ha limitado a negar su consentimiento, cuando ello no es cierto;

4º) errónea valoración de la prueba: ambas partes reconocen la relación contractual de ejecución de rehabilitación e impermeabilización del patio interior de la comunidad y ambas partes conocen la medición de dicho patio interior que da un resultado de 731,10 m², consecuencia de 35, 61 m² más que los presupuestados en el presupuesto inicial entre actora y demandada; la sentencia niega que la arquitecta técnica efectuada manifestación alguna sobre la medición del patio en la licencia de obras, lo que no se ajusta a la realidad de la prueba, pues ha quedado reconocido que el presupuesto se hizo inicialmente sobre un informe del arquitecto Sr. Nazario , que contenía ese error de medición; cuando la arquitecta técnica Sra. Coral hace su medición, la comunidad no se opone a que siguieron ejecución del presupuesto en cuestión, de donde debe inferirse que automáticamente admitió asumir el coste real de dicha ejecución; son dos cosas bien diferentes que un contratista se equivoque en los costes de un presupuesto que se realice el mismo sobre la base de una medición errónea; desistir de su pueblo de medición, la parte demandada acepta a lo largo del proceso la medición de la citada arquitecta técnica; en su día como también fue consciente del error y a pesar de todo denegó el pago del excedente; invoca asimismo el correo electrónico de fecha 05-11-2007 en el que admitió desbloquear el pago de la obra tras la inspección de los trabajos ejecutados y las pruebas de estanquidad; lo que debería incluir esos 35, 61 m²;

5º) errónea valoración de la prueba en cuanto a la supuesta inexistencia de obligación de pago de los trabajos de ejecución de la obra de impermeabilización del patio inferior de 146,26 m²: la sentencia desestima esa reclamación de importe 14.651 ,56 € por una supuesta falta de consentimiento en la comunidad en dicha obra, cuando lo cierto es que al tiempo de ejecución de los trabajos, dicha comunidad sabía de la existencia de dichos trabajos y que por su ubicación estaban fuera del presupuesto suscrito, limitándose pasivamente a contemplar como se iba realizando la obra; lo que es sin duda un consentimiento tácito; no se valora el documento 22 de la demanda que coincide con el 9 de la contestación; se trata de un correo electrónico emitido por el Sr. Luis Andrés , testigo en el juicio, del que se desprende de forma indubitable la que la comunidad de entrada no acepta el importe facturado pero sí que insta al actora a que proponga una cantidad que refleje de alguna forma el error y donde se dice que estaría dispuesta a asumir el pago de una cantidad razonable sobre una parte de la obra; no se trata de una manifestación unilateral Don. Luis Andrés , sino que se deriva de una reunión mantenida con los señores Marcos y Alejandro , integrantes de la Comisión de obras. Postula la revocación, la estimación íntegra de la demanda y la condena de la demandada abonar la suma total reclamada de 18.595,20 €, intereses desde la demanda y costas de ambas instancias.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 325 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) en cuanto al error de valoración de prueba en cuanto al exceso de 35,61 m² a favor de la demandada, no existe tal error; el plano constituido por el documento número 6 de la demanda no recoge diferencial alguno y en la página tres de la demanda se nos dice que en el mismo se recogen unos metros de la cubierta, sin más; es ahora cuando se nos dice que ese documento lo hizo la arquitecta técnica Doña. Coral ; lo que no se puede tener por cierto, ya que la demanda viene decirnos que un documento realizado por dicha técnica fue el 5 y no el 6; el plano de Doña. Coral es un cinco y es idéntico y anterior al documento seis, que nada dice contra metros, que sólo constan en el proyecto denominado estudio básico; el documento 6, confeccionado ex profeso para la demanda, y que no forma parte del proyecto, carece de toda validez, está claramente manipulado para adicionar los metros cuadrados que se quiere, cuando en su estado original nada dice; el propio recurrente reconoce su error de medición en el recurso; la arquitecta técnica Doña. Coral , que habitualmente trabaja como actora, reconoció haber visitado lugar de las obras previamente a la realización de los presupuestos, así como la presencia de otro personal de la empresa, en ese momento previo,

contradiciendo lo declarado por su administrador; la diligencia debida exigía tomar mediciones para presupuestar; lo cierto es que se hizo el presupuesto, firmado por Doña. Coral , de manera que un ejecución de obra de fecha 05-10-2006 lleva anexo un presupuesto en el que se recoge el exceso de metros que sólo la parte actora mantiene como real y cuya existencia no ha sido probada, pero curiosamente pese a expresar 731,10 m² en lugar de 695,49 encontrados por lo arquitecto Don. Nazario , se mantiene la cifra presupuestada inicialmente, en fecha 26-07-2006; no hay duda que se trataba de una superficie considerada como un todo, como un cuerpo cierto con un precio cierto; el documento 22 para nada reconoce esa diferencia de metros cuadrados; habla de desbloquear el pago de la cantidad pendiente, entendiendo que los trabajos han sido satisfactorios; y deja claro a continuación que no se aceptan las restantes pretensiones que sigue manteniendo actora en este juicio;

2º) en cuanto a la existencia de un supuesto error en cuanto a falta de obligación de la demandada de atender el pago de los trabajos de ejecución de la obra de impermeabilización del patio inferior, de 146,26 m², en modo alguno puede admitirse que un documento 22 de la demanda implique que esta parte asuma el coste de esos trabajos; por cierto, el recurrente se refiere dicho documento como nueve de la demanda y 22 de la contestación, cuando es al revés; literalmente, en su. Dos se dice que en cuanto a la cantidad solicitada por la actora de la parte de la cubierta que comunicó no estar incluido en el presupuesto, se acuerda no aceptar el precio solicitado por esos trabajos por tratarse de una actividad que en ningún momento fue mi comunicada ni autorizada por la comunidad; es cierto que se ofrece abonar un precio razonable de parte de esa obra no autorizada, en modo condicional y sin que la actora a haya concluido ninguna de las condiciones que le proponía esta parte; en modo alguno existe un supuesto compromiso firme de atender al pago de toda la obra 3º) en cuanto al supuesto conocimiento que la comunidad tuviera de la obra -que sin embargo en ningún momento acreditaría el precio- , lo cierto es que no se acredita; es más, desembaldosado el patio de abajo, debería reponerse a su estado anterior sin que pudiera reclamar la actora; en su interrogatorio, la propia actora reconoce que se pusieron a trabajar sin conocimiento de la comunidad (min. 21,10 DVD1); de haber surgido la necesidad de actuar, debió consultarse primero, propiedad; el patio inferior estaba bien, y no justificaba ninguna obra, no tenía humedades ni filtraciones ni daba ningún tipo de problemas. Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La parte actora reclama a la demandada 18.595,20 € por impago de las facturas emitidas como consecuencia de una relación comercial de obra por 35'61 m2 construidos de más de importe 3.943,63 euros (f. 95 y 107) y por 146,26 m2 no presupuestados inicialmente por importe de 14.651,56 euros (f. 92), que la demandada se ha negado a pagar; consta reclamación extrajudicial de 22-5-2008 (f. 106) y.

b) Sostiene la actora y reconoce la demandada que a mediados de 2006 la demandada, necesitada de reparar un patio interior de la finca de c/ DIRECCION000 NUM000 , deteriorado, le encargó al arquitecto Sr. Nazario un informe exhaustivo (f. 16 y ss.) de las patologías del mismo, del que se desprende la necesidad de reparar la cubierta en una superficie de 695,49 m² (f. 30), reparación de jardineras, los reparación de juntas de pista central, reparación de claraboya, y de cerramientos del patio de ventilación del subterráneo; asimismo, reconoce la parte actora que siguiendo dicho informe redactó un presupuesto (f. 32 y ss. -en el que sólo se hacen referencias a 297,96 m2, partidas a tanto alzado y otras por metros lineales-) de 87.624,50 € en base a los metros cuadrados a reparar de la cubierta, de 695,49 m², en fecha 2-7-2006; lo que admite asimismo la demandada; por otra parte, reconoce la actora haber encargado la arquitecta técnica Doña. Coral la documentación técnica necesaria para ejecutar dicha obra; sostiene que el estudio técnico de Doña. Coral (f. 43 y ss. -memoria, presupuesto, documentación gráfica, estudio básico de seguridad y de salud-) revela que la superficie real de la cubierta era de 731,10 m² y que el patio inferior que compone el patio interior tenía una superficie de 146,26 m² (pero no consta ninguna medición en dicha memoria -donde se habla de 1220 m2 de superficie de la actuación- ni en el presupuesto, ni en el plano -f. 59-, todo ello de fecha 05-10-2006; el doc. 6 -f. 82- es ajeno a dicha documentación y en él sí aparecen superficies marcadas que no están en el original, y no aparece firmado por Doña. Coral ); y que se inició la obra habiendo comunicado esa diferencia de metros a la comunidad, que habría asumido el coste adicional de esos 35, 61 m² respecto de la cubierta y que se había dejado de presupuestar la zona del patio inferior de 146,26 m²; sostiene asimismo que la obra se realizó a ciencia y paciencia de la parte demandada (nada de ello resulta del informe de Doña. Coral -f. 97 y ss.-en cuanto a estanquidad del patio interior.

c) Está reconocido por ambas partes que el presupuesto inicial ha sido facturado y abonado por la demandada a satisfacción de la actora.

d) El doc. 22 (f. 103) de la demanda hace referencia al resultado de las pruebas de estanquidad del patio en su punto 1 y, en su punto 2, deja bien claro que no se aceptó el precio solicitado por los trabajos de la parte de cubierta que se comunicó que no estaba incluido el presupuesto, por tratarse de una actividad ni comunicada ni autorizada en ningún momento por la comunidad, no obstante lo cual se emplaza la actora a que valore esta situación y proponga a la comunidad que una cantidad que refleje de alguna forma el error, en el bien entendido que la comunidad estaría dispuesta a asumir el pago de una cantidad que considerará razonable sobre una parte de la obra que nunca ha autorizado a ejecutar si es que no estaba incluido en el presupuesto; consta (doc. 23, f. 105) que pese a percibirse del supuesto error de medición, se optó por la actora por ejecutar toda la superficie real y a que la impermeabilización no podía ser garantizada de otra forma, limitándose a comunicarlo a la dirección facultativa y a la comunidad posteriormente; en ese correo, de fecha 22-11-2007 encontramos por primera vez constancia escrita de los 147,26 m² de superficie pavimentada inferior que tampoco estaba presupuestada.

e) En su contestación, la demandada sostiene que las pruebas de estanquidad se hicieron porque, acabados los trabajos de la actora en febrero de 2007, aparecieron, además de las humedades, goteras intensas (acta notarial de fecha 27-6-2008, f. 207 y ss.) y adjunta un fax de 25-2-2008 en el que la actora proponía un importe de 9.180 euros IVA no incluido por la diferencia de metraje existente (f. 231)

f) En el juicio celebrado en fecha 22-6-2009 (f. 298 y ss. y DVD) declara en interrogatorio el presidente de la CP demandada, Sr. Leon (min. 0:26 y ss. DVD) que manifiesta que no era presidente en 2006; no recuerda quién lo era; no intervino en la negociación del presupuesto ni en la ejecución de esa obra; era vecino; no conoce los detalles de esa obra; no frecuentaba tampoco el patio de vecinos; no vio las obras; no sabe si sucedieron en el patio exterior o interior; sabe que se hicieron las obras; pero no puede dar información al respecto ya que apenas asistió a reuniones y por trabajo estaba fuera; es presidente desde la última asamblea, este año, a principios de enero; sabe que las obras no se realizaron a satisfacción de la CP; continua habiendo goteras en el aparcamiento; declara en interrogatorio el legal representante de la actora, Sr. Raimundo (min. 5:04 y ss. DVD) que dice que hicieron el presupuesto en base al informe del arquitecto Don. Nazario , confiando en su exhaustividad; como suelen hacer; no era técnico de la actora; ellos colaboran con diversos técnicos; en este caso actuó la Sra. Coral ; no la enviaron a medir la obra antes del presupuesto; una vez adjudicada la obra sí se hizo la verificación del sitio y se hizo el proyecto y a priori dieron por buena la superficie Don. Nazario ; era un presupuesto no cerrado sino a tanto el m2;

aquí el diferencial es muy grande; en el presupuesto no consta que se hiciera por administración; pero se hacía por medición; así, p. ej. la partida 01.01.01 es a precio por metro cuadrado; había un precio alzado sólo en reparación de jardineras, otras partidas son por precios lineales; no es precio cerrado sino sumatorio de partidas; preguntado si consultaron a la CP para la ampliación, dice que se comunicó a la CP y sabían que se trabajaba en esa zona; era Don. Luis Andrés quien les daba acceso diario a esa zona; después se les dijo que se trabajaba allí para dar un buen acabado; los trabajos de patio inferior se comunicaron en febrero de 2007 en plena ejecución de la obra; cuando colocaban la impermeabilización; niega que se comunicara el precio en julio de 2007; reconoce el doc. 3 de la contestación, proyecto de ejecución, que dice fue por encargo de la CP; la superficie dice 1220 m2, pero la CP contrató 695 m2; no contesta convincentemente sobre por qué se mantiene, con 731 m2, en nov. de 2006, la misma suma inicial de julio de 2006; el plano doc. 6 es posterior al informe de la Sra. Coral ; es idéntico al plano del proyecto que no contiene mención de m2; reitera que su encargo era de 695 m2; y que le fueron recortando; pero que in situ se vio obligado a actuar con la confianza y conocimiento de la CP, especialmente en lo que respecta al patio inferior;

no comunicó la realización del embaldosado después de haberlo hecho; de hecho admite que lo hicieron cuando estaban haciendo repasos en jardineras y demás y cuando acababan la impermeabilización; empezaron antes de comunicarlo a la CP; por necesidad; por urgencia; les dijo que les cobraría el mismo precio por metro cuadrado; la presidenta les dijo que adelante; el único que puso impedimentos fue Don. Luis Andrés ; pero nadie les paralizó la obra; pero les dijeron que aquello estaba en el presupuesto; el plano del doc. 6 se lo pidió a la arquitecta técnica; por las diferencias de metraje; la obra acabó en febrero de 2007; las cantidades presupuestadas fueron cobradas; en verano de 2007 eso ya estaba cobrado; el doc. 22 de la demanda se lo envió Luis Andrés ; reconoce las pruebas de estanquidad; dice que fueron positivas; el presupuesto de impermeabilización de la pista central no fue aceptado; allí es donde hay más humedades; reconoce el documento; declara como testigo la Sra. Rita (min. 35:39 y ss. DVD), presidenta cuando estas obras; crearon una comisión de obras; ella no estaba; Marcos y Luis Andrés sí; no encargó el informe Don. Nazario ; antes de su presidencia lo encargó la CP; firmó el contrato con la actora; contrataron la rehabilitación según lo que dice el contrato; el patio inferior no estaba en el contrato; no sabe si da a casa Don. Luis Andrés ; las obras empezaron en noviembre de 2006, no visitó las obras ni una sola vez; no trató con el Sr. Raimundo ; no conoce a la Sra. Coral ; no entiende de obras; no puede precisar las patologías que tenía antes, ve el patio desde el 2º 4ª, básicamente la pista y el patio superior; el patio de abajo no lo ve desde su casa; el contrato está todo pagado; lo sabe por el administrador; hasta donde firmó ella, febrero de 2007; como presidenta no tuvo ninguna relación con Imperfac para acordar qué había que hacer; sabe que había un acuerdo de la CP para reparar eso y contratar la empresa oportuna y aquí termina su función; a los técnicos se les dio libertad para solventar el problema; solucionar el problema era lo primordial; y por eso se pidió el presupuesto; precio cerrado; solicitaron otros a otras empresas; decidió la comisión; imagina que al mejor precio y con las debidas garantías; al límite del superior existe unas jardineras que no dejan ver el patio inferior; y hay jardineras en los balcones; cuando la actora les reclama metros de más, ella se entera por un escrito donde se le reclamaba personalmente el importe de esas obras, de forma impropia e indignante, y le pidió al administrador que contestara en su nombre; nunca se aceptó el cargo ni se pidió una rebaja; hicieron un contrato y la CP cumplió; declara el testigo Sr. Luis Andrés (min. 49:31 y ss. DVD), miembro de la comisión de obras; su despacho da a un patio interior mediante una puerta auxiliar de la CP; no usa esa puerta; trataba con el Sr. Esteban , no con Deosdat, al menos hasta marzo; él no comprobó la realización de las obras; la Comisión de obras solamente supervisa la cuestión económica y contable; en la fase final sí coincidió con Raimundo porque quedaba algo por hacer y al principio para indicarles por dónde se accedía; acceso por el portal; nunca comprobó la evolución de las obras; al final se hizo un repaso y detectaron cosas por hacer que se hicieron; no hacían seguimiento de la obra; si detectaban alguna anomalía avisaban a la dirección de obra; se abonó la totalidad del presupuesto; de la ejecución del patio inferior lo supo por el Sr. Raimundo y que probablemente eso, al no estar en el presupuesto, lo reclamarían; fue al final de la obra; no se reunió la comisión para solucionar ese supuesto exceso; lo que se trató es que quedaban cosas presupuestadas por hacer; en cuanto al correo doc. 22, dice que lo reconoce, anunciando el resultado de la reunión de la comisión de obras; se habla de desbloquear la cantidad pendiente por trabajos pendientes dentro del presupuesto pendientes por hacer; se dice en cuanto al segundo punto que no se aceptó el exceso; la CP pretendió buscar un arreglo para evitar llegar donde estamos pero ellos [comisión] tenían claro no liquidar nada; la pista central en parte estaba en el presupuesto, remate perimetral; exterior; en el interior hubo actuación; se desestimó el presupuesto por los trabajos adicionales nunca aceptados y el tratamiento sobre la pista central; en octubre de 2007 faltaban cosas por hacer; los trabajos se acabaron en marzo de 2007; o antes; acabaron de pagar en noviembre por subsanación de los defectos; el presupuesto quedó cumplido en noviembre de 2007; antes de cerrar el presupuesto sobre la base del informe Nazario , los actores hicieron visitas; el precio era cerrado e incluía la dirección facultativa; el resultado siempre ha sido insatisfactorio; antes había humedades y ahora hay goteras; declara el testigo Sr. Marcos (min. 1:5:45 y ss. DVD), miembro de la comisión de obras; no se distribuyeron funciones; no recuerda cuando empezaron las obras; no sabe tampoco lo que duraron; ha visitado la obra con la sra. Coral cuando se estaba ejecutando; al final, cuando se hizo un cerramiento para inundarlo a ver si caía agua o no; antes de la prueba de estanquidad no recuerda; el único que tiene acceso por allí es él; él no hacía visita de obra para informar a los demás, se limitaba a repasar si el paso de emergencia estaba libre; el presupuesto es el que es; no recuerda las claraboyas; recuerda que eran 695 m2; lo tiene grabado; Luis Andrés iba alguna vez, sin que pueda precisar; él, alguna vez también; nunca vio obras en el patio inferior; las grandes, sí; sus salidas están en el patio superior; se entera de esas obras del patio inferior cuando la CP recibió una carta amenazante a la presidente; él depositó toda su confianza en el Sr. Luis Andrés y Don. Alejandro ;

Casado accedía al patio por el patio inferior; cuando la prueba de estanquidad estuvo sólo en el patio superior; vio la prueba y se fue; confiando en que la técnica vería si caía agua o no al inferior; el contrato dice claramente que si encontraran más patologías debían consultarles y aportar presupuesto adicional; precio cerrado y cuerpo cierto es lo que hay aquí; no fueron satisfactorios los trabajos; se pagaron y se pensó que ya se vería después qué se hacía, no se aclaraban, pagaron por buena voluntad; el correo que enviaron reflejaba su acuerdo de pagar el presupuesto, no pagar el patio inferior y ver de conseguir una solución; no negociar, sino ver de llegar a un acuerdo; cuando les llegó la carta conmocionó mucho; no aceptaron en absoluto el aumento de presupuesto y así lo dijeron claramente; esa carta llega en 2008; la reunión fue en noviembre de 2007; se la reclamaban verbalmente pero no hacían ni caso; y una carta a la presidenta, en mayo; eso les cerró más; le consta que hubieron visitas antes del presupuesto, pero él no estuvo; el Sr. Luis Andrés tiene acceso de la calle a su local sin pasar por el patio; cuando reciben la noticia de que se les está reclamando el patio de abajo su primera reacción fue la sensación de que había mala fe manifiesta; donde ellos arreglaron de más no hacía falta; requería otro presupuesto y aceptación de la Comunidad; declara el testigo Sr. Jose Ángel (min. 1.25:02 y ss. DVD), administrador de la CP, no participó en el cierre del presupuesto; se hizo entre la actora y la CP; se constituyó una comisión de obras y aportaron 4-5 presupuestos y esa comisión contactó con la escogida por la CP; no le consultaron nada; la comisión tiene que hacer el seguimiento normalmente, pero en ese caso desconoce los pactos entre ellos, y cada comunidad es un mundo; quien debe verificar la obra es la empresa ejecutora y la dirección facultativa; él hacía los pagos; el último pago no puede concretar cuándo fue, pero cuando le trajeron la última factura confirmada; es posible que fuera finales de 2007; se pagó por finalización de obra, si era satisfactoria lo tenía que decir el tiempo, ya que había que ver si con las lluvias filtraría o no; es muy común diferir el pago si hay defectos; aquí se pagó pero con quejas; de hecho le consta que los problemas de filtraciones siguen; le comentaron haber recibido una factura de más de 14.000 euros por el patio inferior; según el presupuesto no estaba incluido ese tema; estuvo presente en algunas reuniones; trató de mediar entre las partes para ver cuál era la discrepancia exacta; la actora ofreció una rebaja de un tanto por ciento de una cantidad de unas obras que la CP no aceptaba por no haber sido aprobada; la obra está totalmente ejecutada; quien ha firmado el proyecto debe atestiguarlo; las filtraciones continúan; la comisión solicitó un nuevo presupuesto de reparación de la pista central; no se incluía en el primero; desconoce de dónde pueden venir las filtraciones; jamás la comisión ha aceptado esos 14.000 euros; ni pagarla parcialmente; la comisión no tenía voz ni voto en la Junta para decidir ésto; siempre se solicitaron presupuestos cerrados; era importante saber lo que costaría; fue relevante a la hora de contratar; declara la testigo-perito Doña. Coral (min. 10:10 y ss. DVD 2), que fue contratada por la actora para conseguir la licencia de obra y controlar la ejecución de la obra; el presupuesto se limitaba a patio interior superior, rodeando la pista, jardineras y demás y las medidas venían en el presupuesto; no ha visto el informe del arquitecto; le llega el presupuesto, va a la finca, toma medidas, hace el plano; medidas aproximadas para poder entregar el plano al Ayuntamiento; desde marzo de 2007 visitó la obra cada semana o cada 15 días; en alguna visita coincidió con algún miembro de la comisión de obras; unas 10-12 visitas en cuatro meses; coincidió con algunos que están en la sala, con el Sr. Luis Andrés hizo alguna visita y con el Sr. Marcos también; para comprobar cómo iban las obras; cómo se estaban ejecutando; pudieron comprobar que se ejecutaba el patio inferior coetáneamente con el superior; cree que eran conscientes de que se estaba haciendo el patio inferior; no iban a verlo, pero sí; nunca le comentaron que no entraba en el presupuesto; no hubo quejas durante las visitas; no les explicó que se ejecutaban simultáneamente, no sabía que no estaba dentro del presupuesto el patio inferior; en su primer informe se hablan de 695 m2; hace una segunda medición porque aparecen más metros; se hace cuando estaban finalizadas las obras; reconoce el doc. 6; ese plano es suyo; lo confeccionó ella misma; durante y después de las obras se hicieron pruebas de estanquidad sólo sobre el patio superior; con ella no estuvo nadie de la comisión; la última prueba tuvo resultado positivo; no había filtraciones en las zonas intervenidas; luego se hizo en la pista central, donde no habían intervenido; y revelaron filtraciones; se puso en conocimiento de la CP; no sabe si pidieron un nuevo presupuesto para reparar esa pista; hubiera sido mejor hacer un presupuesto general para todo el patio comunitario; las patologías eran las mismas en una y otra zona; colabora habitualmente para la actora; para confeccionar el presupuesto hizo una visita al patio; imagina que también vinieron trabajadores de la actora; ella contempla en su informe 1220 m2 (patio inferior, superior y pista); pero la actuación presupuestada es la que es; no se sabía antes de la obra la superficie exacta del patio superior; sus 1220 m2 salen de la medición hecha a efectos de presentar un plano en el Ayuntamiento; no está desglosado; se midió después (doc. 6); en el proyecto no está la constancia de los m2; el proyecto abarca toda la zona de actuación, parte superior, jardineras y pista, no patio inferior; no recuerda quién le dijo que se actuara en la parte inferior; primero se utilizó la parte inferior de acopio y después de hacer la parte superior se decide actuar en el patio inferior; ella no comunicó nada a la CP; el patio de abajo no recuerda lo que se tardó en cubrirlo; se acabó todo a la vez; más o menos en febrero; reconoce los informes de estanquidad (docs. 6-8 contestación); el patio inferior no daba problemas y no debía estar en esos informes; aunque tenía el mismo deterioro que la parte de arriba; el objeto de la contratación no era sólo eliminar filtraciones y humedades, sino reparar un patio interior; el patio inferior no producía filtraciones ni humedades; la CP ya había dicho a la empresa lo que quería; nunca se le dirigió para indicarle qué se debía de hacer; ella debía ejecutar correctamente el presupuesto y el proyecto; se había optado por esa solución que podía ser correcta técnicamente; nunca habló de precio con nadie; desconoce si es un precio cerrado; no le corresponde a ella saberlo; sabe distinguir de un presupuesto cerrado de uno por administración; no entiende bien lo que es un presupuesto cerrado, ya que durante la ejecución de la obra puede modificarse; se sellaron las juntas de la pista central; se hizo bien; filtra porque se ha reparado sólo en parte; y las humedades vienen de la pista.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 31-7-2009 (f. 301 y ss.), desestima íntegramente la demanda. Considera una falta de diligencia de la actora haber presupuestado sin medición previa del lugar, patio, jardines y cubierta a reparar y de haber actuado sin consentimiento de la CP respecto del patio inferior a la cubierta reparada.

Todos los motivos del recurso van encaminados a combatir la sentencia por errónea valoración de la prueba.

El primer motivo entiende que la sentencia ha pasado por alto, respecto a la real existencia de exceso de obra en 35,61m2 el informe de la arquitecta técnica Sra. Coral , del que dicho exceso resulta claramente.

No puede prosperar.

La sentencia de instancia no ha pasado por alto u obviado dicho dictamen. Lo que sucede que ha rechazado la supuesta obligación de pago de ese exceso de obra por parte de la CP.

Comparte esta Sala que si hay exceso de obra es porque ha existido una negligencia de parte del constructor de emitir un presupuesto sobre unos metros cuadrados resultantes de un dictamen aportado por la CP pero no verificado en cuanto a su exactitud. Si se ha hecho un presupuesto, en principio cerrado a tanto el metro cuadrado sin medir exactamente las superficies a actuar, no se puede admitir la tesis de que el exceso de obra deba ser retribuido como si fuera un extra.

Cuarto. En cuanto a la superficie de 146,26 m2 sobre la que la constructora decidió actuar para que quedara bien la obra presupuestada, la tesis de la actora es que se debió abonar ese extra porque la CP habría consentido tácitamente la obra al verla ejecutar los miembros de la comisión de obra.

Al margen de que a lo largo del juicio se detecta una cierta confusión entre lo que era objeto de la actuación y lo que no, como se desprende de la declaración de la propia arquitecta técnica, lo cierto es que la documental obrante en autos refiere de forma clara la oposición de la Junta de propietarios a todo exceso sobre lo presupuestado. La documentación sobre desbloqueo de pagos en que pretende la actora basar su acción simplemente hace referencia a que después de las pruebas de estanquidad, exitosas en principio, procedía pagar lo bien hecho o lo que estaba pendiente por hacer de lo presupuestado inicialmente (Sr. Luis Andrés ).

Los miembros de la comisión de obras tampoco consintieron ese exceso de obras en el patio inferior. Su testifical es clara al respecto. Su conocimiento sobre el terreno es más que dudoso; o no veían las obras desde sus departamentos o locales o no iban por allí. Pero lo determinante es que una comisión de obras, a no constar otra cosa en los acuerdos de Junta, no tiene facultades para sustituir las decisiones de ésta. Y la decisión de la Junta fue cerrar un presupuesto porque deseaban saber lo que les iba a costar de antemano.

Los intentos reconocidos (Sr. Luis Andrés ) de que se formulara por la hoy actora otra cifra, una propuesta de otra cifra menor que la facturada, por supuesto, para llegar a un acuerdo sobre las obras en exceso de presupuesto no son más que tratos preliminares de una futura transacción sobre esa controversia (no una demostración de ningún consentimiento acerca de lo ya hecho) que no llegó a cristalizar y que, por tanto, son irrelevantes.

La declaración del administrador Don. Jose Ángel es clara en el sentido de que sólo se pagaban las certificaciones o facturas confirmadas por la Junta.

Sorprende sobremanera que se hable de consentimiento tácito sobre unas obras cuya necesidad, cuyo inicio y realización, en realidad, reconoce el propio actor que no fue comunicado a la CP oficialmente, mucho menos en cuanto a su coste.

No alberga duda la Sala que estamos ante un presupuesto cerrado regido por el art. 1593 CC . Todo error en la medición es de cuenta del constructor y toda obra adicional debe ser aprobada por la propiedad antes de su inicio o claramente confirmada después.

Todo lo que debe llevarnos a desestimar íntegramente el recurso y a confirmar plenamente la sentencia de instancia.

Quinto. Las costas de la apelación se imponen al apelante que ha visto desestimado su recurso y confirmada plenamente la sentencia de instancia (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1281/2008 (Rollo núm. 1013/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.