Sentencia Civil Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 300/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 300/2010 - B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 1244/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 492/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 1244/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Granollers, a instancia de D. Abel representado por la Procuradora Luisa Infante Lope y defendido por la Letrada Mª. del Carmen Sala Picón, contra Dª. Adelina representada por la Procuradora Josefa Navarro Giménez y defendida por la Letrada Silvia Catot Santiago; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSÉ MATIAS GALÁN COBO, en nombre y representación de D. Abel contra Dª. Adelina y en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas civiles:

1.- Decretar la extinción de la guarda y custodia y régimen de visitas, comunicación y estancia de la hija común Gracia .

2.- Mantener la pensión de alimentos que fue acordada mediante Sentencia de fecha 9 de julio de 2004 , confirmada por Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de octubre de 2005 .

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben ser sustituidos por los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas sobre guarda y custodia y alimentos adoptadas en sentencia de fecha 9 de julio de 2004 y cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es apelada por el demandante, D. Abel , que pretende la extinción de la pensión alimenticia para la hija común mayor de edad. La demandada se opone e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras citar jurisprudencia relativa a la modificación sustancial de circunstancias y a la extinción de los alimentos de los hijos mayores de edad, basa el mantenimiento de la pensión alimenticia para la hija común en una serie de consideraciones que no se ajustan a la propia jurisprudencia citada y que esta Sala no puede compartir como se razonará a continuación.

En primer lugar la pensión para la hija Gracia de 24 años de edad se mantiene con el razonamiento de que no se ha probado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de 9 de julio de 2004 , confirmada posteriormente por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 26 de octubre de 2005 . La sentencia recurrida da por acreditado que la hija mayor está trabajando pero considera que todavía no es plenamente independiente económicamente por trabajar a tiempo parcial y desarrollar simultáneamente estudios de diseño.

La sentencia de 9 de julio de 2004 y posteriormente la de la Audiencia dictada cuando la hija ya contaba 19 años de edad contemplan al fijar la pensión de alimentos, la posibilidad de realización de estudios superiores por parte de la hija, pero ahora, cinco años después, si realizamos el juicio comparativo de las circunstancias tomadas en consideración entonces con las ahora vigentes resulta que Gracia trabaja desde el año 2003. Los extractos de su cuenta corriente obrantes en autos reflejan el ingreso de nominas periódicas desde julio de 2007 hasta octubre de 2008 en cuantías que oscilan entre los 552 y los 620 euros mensuales con el percibo de pagas extraordinarias. (Folios 77 a 109).

El cambio sustancial afirmado por el recurrente al amparo del artículo 775 LEC consta acreditado en autos colmándose la exigencia probatoria de conformidad con el artículo 217 LEC . Se ha producido una incorporación al mundo laboral de la hija común mayor de edad, con el percibo de una retribución periódica y prolongada en el tiempo que es incompatible con la dependencia económica que exige el artículo 76.2 del Codi de Familia para el devengo de la pensión alimenticia.

La alegación, no documentada, de hallarse la menor realizando un curso de diseño en academia privada no es óbice para mantener lo expuesto pues lo decisivo para resolver es la incorporación del hijo al mundo laboral lo que consta cumplidamente acredidado.

Consecuentemente el mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo del padre adoptada en sede de procedimiento matrimonial debe dejarse sin efecto, sin perjuicio de que la hija ejercite, si lo estima necesario, la acción alimenticia propia contra quienes considera obligados a prestarle alimentos si cree que éstos le son debidos (artículo 259 del Codi de Familia).

La consideración como consumidas de las pensiones hasta ahora devengadas y su propia naturaleza, unida al hecho de que no ha habido opacidad o ocultación de información por la hoy apelada sino divergencias en la valoración de la vida laboral de la hija común llevan a declarar que la extinción de la obligación legal se produce desde la fecha de esta sentencia.

TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el articulo 398.2ª LEC .

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Abel , contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2009 dictada en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 1244/2008, en el que ha sido parte apelada Doña Adelina , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y, con efectos desde esta nuestra sentencia, dejamos sin efecto la obligación fijada respecto de la hija común Gracia y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.