Sentencia Civil Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 669/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 492

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 669/2009

JUICIO Nº 549/2008

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DUQUE Y ROPERO ASOCIADOS S.L., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador Dª. ROSA MARIA ROPERO ROJAS y defendida por el Letrado D. ANTONIO CORTES MORENO. Es parte recurrida María Virtudes , que está representada por el Procurador Dª. ROSA MARIA MATEO CROSSA y defendida por el Letrado D. FRANCISCO VALVERDE CONEJERO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27.02.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mateo Crossa en nombre y representación de Dª María Virtudes contra la entidad mercantil DUQUE Y ROPERO ASOCIADOS, S.L. que compareció representada por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 4 de octubre de 2007 (doc. nº 4 de la demanda), y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada mercantil DUQUE Y ROPERO ASOCIADOS, S.L. a abonar a la parte actora la suma de TRECE MIL CUATROCIENTO EUROS (13.400 EUROS), así como los intereses legales de tal cantidad a contar desde la fecha de la interposición de la demanda, esto es desde 14/3/08, absolviendo al demandado del resto de pretensiones esgrimidas en su contra. Ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28.06.10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- La parte demandada y apelante alega que no procede la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor.

SEGUNDO.- De lo actuado consta que la vivienda debió ser entregada en noviembre de 2007 y que la licencia de primera ocupación no se obtiene hasta marzo de 2008.

Esta Sala debe declarar:

La fecha de entrega fue determinada por ambas partes.

No consta causa justificada para el retraso.

La dilación en la obtención de la licencia de primera ocupación es algo que como en el propio recurso se refiere es habitual y debió ser previsto por la parte vendedora.

El intento de entrega sin licencia de primera ocupación no exonera de sus obligaciones al vendedor, dado que el comprador tiene legítimo derecho a obtener una vivienda regularizada urbanísticamente siendo ese el objeto del contrato.

La aplicación de las arras penitenciales es fiel reflejo de lo pactado contractualmente (cláusula segunda, con referencia al artº 1454 C.Civil ), dado que el incumplimiento en el plazo de entrega es solo imputable al vendedor por su imprevisión.

En este sentido ya ha declarado esta Sala:

Pues bien sobre este tema.". Tal y como ha expuesto esta Sala en múltiples sentencias :" Lo que, si bien no significa ser una fecha determinante y exacta para el cumplimiento de la obligación de entrega si lo es de la determinación de un período máximo durante el cual el vendedor ha de hacer entrega del objeto de la compraventa, si no desea incurrir en mora. Donde desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria. Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado ( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso."

Y a mayor abundamiento también esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones que :" Tratándose el presente caso del cumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda comprada en fase de construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, específicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Conforme al art. 3.1 RD , los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. El art. 5 RD establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

.- El artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.

- La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística. La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

- La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ).

Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091, 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ).

- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

Por lo tanto se desestima el motivo alegado por el recurrente de que la fecha de entrega de la casa no es un elemento esencial del contrato. Y también se debe desestimar el motivo por el que cualquier impedimento o infracción urbanística deba afectar al comprador de la vivienda.

SAP Málaga, a 13 de Mayo del 2009

ROJ: SAP MA 719/2009 Nº Recurso: 723/2008 Sección: 4

Ponente: JOAQUIN DELGADO BAENA

Por lo expuesto, procede desestimar la demanda y mantener la resolución del contrato, con arras penitenciales incluidas.

TERCERO.- Desestimado el recurso se imponen al apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recursote apelación interpuesto por DUQUE YROPERO ASOCIDOS SL, representados por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, contra sentencia de 3 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga , dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.