Sentencia Civil Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00492/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 309/10

Asunto: ORDINARIO 346/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCÍA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.492

En Pontevedra a catorce de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 346/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 309/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: SANTA LUCIA SA, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: SONDEOS ALVARELLOS ÁLVAREZ, no personado en esta alzada, AXA SEGUROS SA, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO-RIAL ABAD, apelado-demandante: DÑA Victoria , no personada en esta alzada y demandado: CONSTRUCCIONES PATIÑO SL en rebeldía, sobre reclamación de cantidad por daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 18 enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bóveda Río, en nombre y representación de Dña. Victoria contra la entidad aseguradora SANTA LUCIA, SA representada por el procurador Sr.- Patiño Insúa, la mercantil Sondeos Alvarello Álvarez, SL y AXA SEGUROS, SA, representados por la procuradora Sra. Montáns Argüello, y la mercantil Construcciones Patiño, SL, en situación de rebeldía procesal y en consecuencia, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los codemandados a que indemnicen a la actora en la cantidad de 26.600,65 euros, deduciendo de la condena relativa a la codemandada SANTA LUCIA, SA la cantidad de 600 euros correspondiente a la franquicia.

La cantidades resultantes devengarán respecto de las compañías aseguradoras el interés legal del incrementado en un 50%, que sólo transcurridos los daños años no podrá ser inferior al 20% con arreglo a los criterios sentados en el séptimo de los fundamentos de derecho y hasta su completo pago.

Respecto al resto de los codemandados devengará el interés legal del dinero correspondiente desde el 24.06.2008 y hasta su completo pago.

Procede imponer las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Santa Lucía SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la actora, propietaria de una finca en Vilagarcía de Arousa, se reclama una suma indemnizatoria por los daños ocasionados en el referido inmueble con ocasión de la ejecución de un pozo de barrena, cuya construcción encargó a la mercantil "Construcciones Patiño SL", quién, a su vez, subcontrató su realización con la entidad "Sondeos Alvarello Álvarez SL", dirigiendo su reclamación contra dichas dos sociedades y, asimismo, sus respectivas aseguradoras, "Santa Lucía SA" y "Axa SA", frente a la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda y condena solidariamente a todos los demandados al abono a la actora de la cantidad de 26600,65 euros, deduciendo de la condena a la codemandada "Santa Lucía SA" la suma de 600 euros correspondiente a la franquicia, recurre en apelación la demandada entidad "Santa Lucía SA", aseguradora de la contratista "Construcciones Patiño SL".

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la aseguradora recurrente interesa la íntegra desestimación de la reclamación formulada contra ella, y ello con fundamento en las alegaciones y motivos impugnatorios que, de modo sustancial y resumido, se pasan seguidamente a exponer.

Así, la oposición encuentra su soporte en el art. 1 LCS , y ello en razón a no ser objeto del seguro contratado la actividad en virtud de la cual se exige la responsabilidad de la recurrente.

Del condicionado particular de la póliza de seguro resulta que el objeto asegurado es la actividad de empresa constructora de inmuebles de la recurrente. No pudiendo considerarse como tal la construcción de un pozo de barrena. A lo que cabe añadir que la actividad de la mercantil "Construcciones Patiño SL" no es la construcción de pozos.

De ahí que no se pueda hablar de la contratación de un seguro que dé cobertura a los daños que son objeto de reclamación.

Dicha falta de cobertura del siniestro viene a recogerse en la exclusión p) del condicionado particular de la póliza, al dejar literalmente fuera de cobertura la responsabilidad civil por los daños y perjuicios "derivados de actividades que no estén directamente relacionadas con la actividad asegurada y descrita en las condiciones particulares...".

Por otro lado, los daños objeto de reclamación se produjeron en bienes sobre los que estaba trabajando el asegurado y, en este sentido, nos encontramos ante la exclusión b) del condicionado particular de la póliza que literalmente deja fuera de cobertura la responsabilidad civil por daños y perjuicios "causados a bienes o personas sobre los que esté trabajando el asegurado o personas de quién éste sea legalmente responsable. A estos efectos se entenderá por bien sobre el que se está trabajando, no sólo el directamente manipulado por el asegurado, sino también las partes circundantes, así como las instalaciones, equipos y accesorios que, aún no resultando directa o indirectamente afectados por los trabajos, hayan de ser o hayan sido de obligada manipulación o uso para la ejecución de los mismos, o se hallen de tal manera situados respecto de las partes directamente trabajadas que, objetivamente, haya de entenderse extendidas a ellos la actividad del asegurado".

Por último, no siendo discutido en el procedimiento que los trabajos de construcción del pozo con barrena fueron subcontratados a la empresa "Sondeos Alvarello Álvarez SL", totalmente ajena a la misma en cuanto a trabajadores y medios, igualmente nos encontramos ante un riesgo que queda fuera de la propia delimitación del seguro y ello al amparo de la exclusión e) de las condiciones particulares de la póliza, que deja fuera de la cobertura la responsabilidad civil por daños y perjuicios "causados por contratistas, subcontratistas y demás personas que no tengan relación de dependencia laboral con el asegurado, aún cuando actúen para él o por cuenta de él".

De otra parte, valorada en conjunto la prueba practicada en relación con la intervención de la empresa "Construcciones Patiño SL" en la construcción del pozo, nos encontramos con que la subcontratista ha actuado con plena independencia o total autonomía, dado su carácter de empresa especializada, con lo que la responsabilidad extracontractual exigida en el presente procedimiento no puede hacerse extensiva a la empresa contratante y ello al tratarse de contratos entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas.

Siendo la responsabilidad exigible de carácter directo y con presupuesto en la culpa por la actividad desarrollada por el causante del daño, sin que entre en juego la culpa en la elección o en la vigilancia de la actividad desarrollada.

TERCERO.- Comenzando por el análisis de la última de las alegaciones del recurso de apelación, en el sentido de sostener la irresponsabilidad de la contratista asegurada, lo que obviamente conllevaría a la absolución de la aseguradora recurrente al no tener ésta que asumir, dada la inexistencia de obligación reparatoria alguna con cargo a su asegurado, la indemnización de los daños y perjuicios reclamados, se hace conveniente incidir en dos cuestiones.

La primera, la dulcificación experimentada en la jurisprudencia en orden a la exigencia de responsabilidad por hecho de otro con base en el art. 1903 CC .

La segunda, en que del resultado de la prueba practicada cabe llegar a la conclusión de la existencia de una intervención de la entidad contratista "Construcciones Patiño SL" en el desenvolvimiento de la ejecución material del pozo de barrena por el subcontratista "Sondeos Alvarello Álvarez SL", en los términos indicados en el párrafo 1º del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia apelada, suficiente para hacer incurrir a la misma en la responsabilidad extracontractual por culpa "in vigilando" al amparo del art. 1903 CC .

Y es que, para que exista la responsabilidad del empresario contratista principal, en un supuesto de responsabilidad extracontractual ex art. 1903 CC por hecho propio del subcontratista, según la jurisprudencia del TS es necesario que exista una especial relación de dependencia o vigilancia para poder responsabilizar a la primera de la actuación de la segunda. Así lo manifiesta el TS, en sentencia de fecha 18-7-2005 , en virtud de la cual el art. 1903 CC ha sido interpretado de forma reiterada por este Tribunal, exigiéndose para poder atribuir la obligación de responder por el hecho de los empleados que pueda imputarse al contratista la responsabilidad en la producción del daño sobre la base del cumplimiento de los requisitos exigidos en el mencionado art. 1903 CC , y, más concretamente, se exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se hubiese reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20-12-1996 , 12-3-2001 , 16-5-2003 , 22-7-2003 , entre otras muchas).

Ahora bien, no se exige que la dependencia sea laboral, sino, en definitiva, puede tratarse de una dependencia gratuita y remunerada, directa o indirecta, duradera u ocasional, o jurídico-laboral, civil o de otra índole, siempre que exista una relación de subordinación de tal modo que la subcontratista actúe bajo las pautas o directrices generales de la constructora principal (tales como en qué momento debe realizar su trabajo teniendo en cuenta la marcha general de las obras, el lugar de ubicación de la obra, etc...). Dado que, en definitiva, la contratista principal no hace sino autorizar genéricamente a otra persona o entidad, la subcontrata para realizar una actividad a cuyo resultado se ha comprometido ella misma y que económicamente le reporta beneficio, lucro o utilidad, motivo por el que debe asumir el riesgo de la actividad realizada por aquélla.

Por lo demás, en todo caso la responsabilidad de la contratista devendría patente frente a la actora por vía contractual (exigida también en demanda), de conformidad asimismo con el criterio de unidad de la culpa civil ( SSTS 8-4-1999 y 23-12-2005 , entre otras), de acuerdo con el cual la restitución del daño debe resolverse atendiendo a los hechos que integran la "causa petendi", al margen de la calificación dada por la parte a la culpa o responsabilidad en base a que se acciona, si como contractual o extracontractual.

Siendo así que dentro del ámbito del art. 1596 CC , quién subcontrata, frente a su comitente, responde del trabajo del subcontratista como si fuese hecho por él, viniendo obligado al resultado concertado con aquél que con él contrató y con independencia de si el subcontratista procedió o no bajo su dirección o supervisión ( SSTS 16-3-1998 , 4-6-2002 ).

Indicándose en la última de las sentencias reseñadas que no exime de responsabilidad la circunstancia de que se encomiende la ejecución de la obra a otra contratista, pues el art. 1596 CC hace responsable al contratista del trabajo efectuado por las personas que ocupare en la obra ( STS 28-9-1987 ) y dicho precepto se refiere a la responsabilidad del contratista frente al dueño de la obra por los trabajos que realicen las personas que emplee -no excluyéndose a los subcontratistas-, alcanzando a los daños y perjuicios por causa de deficientes ejecuciones ( STS 16-3-1998 ).

CUARTO.- Pasando al otro motivo de oposición, consistente en la falta de cobertura por la aseguradora del daño reclamado por las reseñadas exclusiones generales b), e) y p) del condicionado particular de la póliza de seguro a la garantía contratada de responsabilidad civil, se impone igualmente su desestimación.

Toda vez, en el marco de un seguro de responsabilidad civil general que entre las garantías contratadas comprende la responsabilidad civil de explotación de la empresa aseguradora que tiene por actividad la construcción de inmuebles, no es admisible controversia acerca de la inclusión dentro de su cobertura de los daños resultantes con ocasión de la ejecución del pozo de barrena de litis, que, en cuanto construcción adherida al suelo, tiene la consideración de inmueble (art. 334-1º CC ).

No siendo óbice a tal conclusión que dicha clase de obra no sea de las habitualmente desarrolladas a título personal por la contratista asegurada. Bastando que la haya contratado en el ámbito de su actividad empresarial (construcciones de inmuebles) por más que haya subcontratado con otra empresa su ejecución material.

Por otro lado, los daños objeto de reclamación se han venido sustancialmente a producir en elementos (galpón y muro de cierre de la parcela) de innecesaria manipulación para la ejecución del pozo de barrena.

Y, por lo que respecta a la exclusión del apartado e), la misma se contradice con el contenido de la cláusula del condicionado particular de la póliza relativa al alcance del seguro de responsabilidad civil de explotación-empresa constructora de inmuebles, del siguiente tenor:

"ALCANCE DEL SEGURO.- Dentro de las garantías del seguro queda comprendida la responsabilidad civil extracontractual del Asegurado tal y como se contempla en el artículo 2 de las Condiciones Generales, por la actividad consignada en esta póliza, derivada de:...

Actividades:

- Los trabajos propios de la construcción de inmuebles.

- Las relacionadas con la realización de trabajos en calidad de contratista general (elección de suministradores, subcontratistas y similares), siempre y cuando las obras sean ejecutadas por él".

Siendo así que, según se recoge en el informe pericial del Sr. Maximino , la propietaria de la finca contrató con "Construcciones Patiño SL" la construcción de un galpón de estructura de hormigón y perpiaño de granito para la ubicación de instalaciones de fontanería y calefacción para el chalet existente en la misma finca, así como la construcción de un pozo de barrena que "Construcciones Patiño SL" subcontrató con "Sondeos Alvarello Álvarez SL".

A lo que cabe añadir la tendencia a la aplicación en materia de seguros del principio "in dubio pro asegurado" y la consideración de que la acogida de tales exclusiones significaría algo así como vaciar de contenido la póliza del seguro concertado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y atinados fundamentos.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente "Santa Lucía SA, Compañía de Seguros" las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.