Sentencia Civil Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 838/2010 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 838/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.294/09

S E N T E N C I A 492

En Barcelona, a 14 de octubre de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.294/09 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona por demanda de NEW LLIMONET, S.L., representada por el Procurador sr. Testor y asistida por el Letrado sr. Trías de Bes, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador sr. Puig de la Bellacasa y asistida por el Letrado sr. Ferrándiz, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 26 de mayo de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 1.294/09 seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona recayó sentencia el día 26 de mayo de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

"Estimando la demanda formulada por el procurador DON CARLOS TESTOR OLSINA en nombre y representación de NEW LLIMONET, S.L. condeno a CAJA MADRID a pagar a la actora la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (750.000 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde el día 27 de Marzo de 2009 y las costas del juicio."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia condenatoria, la parte demandada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, se opuso la interpelante siendo a continuación emplazadas ambas partes ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta sección , sin necesidad de celebrar vista, el día 5 de octubre de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.

I.- Planteamiento general

No hay discusión entre las partes en litigio sobre:

A.- Los hechos a enjuiciar, todos ellos documentados:

1º en garantía del pago de 750.000? -última porción del precio aplazado de la compraventa inmobiliaria celebrada en fecha 27/11/06 (cláusula 3.2 iv al folio 42 de las actuaciones)-, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, el día 24 de noviembre de 2.006,"avala a primer requerimiento" a la compradora , VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., ante la vendedora, NEW LLIMONET , S.L., en las siguientes condiciones (folio 78 de las actuaciones): 1.- vigencia hasta el 1 de mayo de 2.009 y 2.- necesidad de que el requerimiento de pago a la entidad avalista fuera acompañado de la manifestación de la beneficiaria de a) haber cumplido las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa, b) haber incumplido la avalada las suyas y c) haber requerido de pago por veinte días a la avalada, acreditándolo convenientemente.

2º en base a la cláusula 6ª del contrato de compraventa (folios 45 vuelto y 46 de las actuaciones), el aval entregado a la vendedora quedó depositado notarialmente fijando las partes las condiciones para su retirada: 1.- a instancia de ambas conjuntamente; 2.- por la vendedora, siempre y cuando manifieste y acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula 4ª del contrato (certificación registral de inexistencia de cargas sobre las fincas y certificación municipal de conformidad con las obras de urbanización), su comunicación a la compradora y el incumplimiento de ésta tras el oportuno requerimiento de pago por veinte días; 3.- por la compradora si el día 31 de diciembre de 2.008 la contraria no hubiera retirado el aval; 4.- por mandato judicial (documento 3 de la demanda a los folios 121 a 125).

3º el día 30 de diciembre de 2.008, un día antes del plazo estipulado (31/12/08, cláusula 4.2 , folios 43 vuelto y 44 ), NEW LLIMONET, S.L. comunica y acredita a la compradora el cumplimiento de las dos condiciones establecidas en la cláusula 4.1 del contrato y la requiere para que proceda al pago del resto del precio (documentos 6 a 7 de la demanda a los folios 133 a 175).

4º el día 26 de febrero de 2.009 NEW LLIMONET, S.L. requiere a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID para que haga efectivo el aval (documentos 14 y 15 de la demanda a los folios 224 a 240) , a lo que se opone dicha entidad alegando que la garantía se encuentra cancelada "económicamente y el documento original entregado a Caja Madrid por Vallehermoso División Promoción S.A.U. desde el día 12 de enero de 2.009" (documento 16 de la demanda al folio 241) .

B.- La calificación de la relación jurídica litigiosa: aval a primer requerimiento, también denominado a primera solicitud o a primera demanda.

En relación a esta figura negocial la jurisprudencia , Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.009 (FJ 7º) y en análogo sentido la Sentencia del mismo Órgano de 26 de octubre de 2.010 (FJ 3º), tiene declarado:

1º que se trata de "una modalidad especial de garantía de los Derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual" reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil común (entre otras, y por citar las más recientes, SsTS de 11/12/2003 23/7/04 , 27/9/05, 1/10/07 y 30/3/09 ).

2º su nota más característica es la de "su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 )" lo que se traduce en "que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es , el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ).

3º finalmente, como lógica excepción a la anterior declaración , "la doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la "exceptio doli"( S. 1 de octubre de 2.007 ). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 ). Sin embargo , y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía( SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001 ), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe al garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal( SS. 12 de julio de 2.001 , 12 de diciembre de 2.003 , 27 de septiembre de 2.005 , 1 de octubre de 2.007 )."

Con estos antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales, la magistrada de primera instancia adopta las siguientes decisiones:

1º En la fase intermedia del proceso, en el trámite a que se refieren los arts. 416 y ss. LECivil , rechaza la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (art. 416.1.3ª y 420 LECivil ) invocada por la entidad bancaria demandada en su escrito de contestación por no haber sido interpelada Vallehermoso División Promoción, S.A.U.

2º En la Sentencia definitiva, estima en forma íntegra la demanda rectora del proceso imponiendo a Caja Madrid el pago de la cantidad garantizada, sus intereses y costas.

Frente a estas dos decisiones se alza CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID por medio del presente recurso de apelación que articula en base a tres motivos que a continuación se examinan (arts. 456.1º y 465.5º LECivil ) advirtiendo que el presente litigio es muy similar al ya resuelto por esta misma sección en Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (Rollo 372/10 ).

II.- Primer motivo del recurso: falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Rechazado este alegato en la instancia, y tras formular Caja Madrid la oportuna protesta en la audiencia previa -no se dictó la resolución escrita a que se refiere el art. 210.2.2º párrafo LECivil - , reitera esta excepción en la alzada.

Es un principio fundamental del Derecho procesal el que establece que el litigio se ha de sustanciar con la obligada presencia de la totalidad de interesados según la relación jurídico material de que se trate (arts. 5.2.i.f. y 12.2 LECivil). En base a esta idea matriz el Tribunal Supremo, ya de antiguo, ha ido forjando una sólida doctrina sobre la institución del litisconsorcio pasivo necesario de manera que cuando la relación jurídico-material debatida en un proceso, por su naturaleza , vaya a alcanzar a terceros no convocados en el mismo, es preciso apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para: 1º evitar fallos contradictorios y 2º salvaguardar el principio, hoy constitucional (art. 24 ), por cuya virtud nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y vencido en un juicio contradictorio con todas las garantías ( SsT.S. de 24-I-56, 24-V-86, 5-XI-91, 15-XI-07 y 16-VI-09 entre otras muchas). El fin perseguido por esta institución es de tal importancia, que su omisión es apreciable de oficio, aunque no medie denuncia de parte ya que "los Tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo" ( S.T.S. de 5-XI-91 ) de manera directa y no simplemente refleja.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado , hemos de rechazar el primer motivo del recurso.

Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta que es la demandante la que fija en el escrito rector del proceso la acción que ejercita y, para bien o para mal , NEW LLIMONET, S.L. funda su pretensión de condena en: a) la previa existencia de un contrato de garantía que hemos incluido en la categoría del "aval a primer requerimiento", b) que fue expedido a su favor por Caja Madrid y c) que considera incumplido por ésta. Si ello es así, atendidos los principios de relatividad de los contratos (art. 1.257 CCivil ) y autonomía del "aval a primer requerimiento" respecto de la obligación garantizada, concluimos que para enjuiciar si Caja

Madrid ha de afrontar la obligación que se le reclama en base a la garantía por ella otorgada, resulta innecesaria la presencia de ningún otro sujeto. Dicho de otro modo, la tutela jurisdiccional solicitada por NEW LLIMONET , S.L. en base a un aval dotado de la nota de abstracción (ver último párrafo de la página 3 del documento 1 de la contestación a la demanda al folio 287), debe hacerse efectiva exclusivamente contra quien otorgó aquél (art. 12.2 LECivil a sensu contrario). Solo a Caja Madrid ha de afectar de manera directa el pronunciamiento que aquí se realice sobre la concreta acción ejercitada quedando a salvo, claro está, las reclamaciones a que hubiere lugar por el hecho de haber satisfecho el aval.

A esta misma conclusión llegamos en la ya referida Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (F.J. 3º) y es compartida por otras Audiencias Provinciales de nuestro país al resolver asuntos similares de reclamaciones fundadas en garantías a primera demanda sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 18/1/08 y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 9ª de 21/4/09 en la que se lee lo siguiente: "Igualmente en la acción entablada y su causa de pedir, no es dable estimar una falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto deba ser traída a autos la promotora vendedora, Urbanizadora Topairet SL , a pesar de que del contrato de venta inmobiliaria surge el afianzamiento causa de la acción deducida, pues el actor entiende y fundamenta su pretensión en que esa garantía es a primer requerimiento , independiente del contrato de compraventa, negocio jurídico que como tal obliga al garante a cumplir con su compromiso. En la estructura de la causa de pedir de tal acción resulta irrelevante traer al proceso a la entidad vendedora de la vivienda, otra cosa será el acierto de la parte demandante en la calificación del negocio jurídico efectuado por ese afianzamiento del Banco. Por ende la falta de litisconsorcio pasivo necesario que por otro lado tuvo que ser resuelta en la Audiencia previa de acuerdo con el artículo 420 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no en sentencia e incluso dar en su caso la posibilidad al demandante de subsanarlo conforme al artículo 420-3 de la Ley Procesal , no es de acoger."

Por todo lo que antecede, el primero de los motivos del recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión, oral , adoptada por la magistrada de instancia al rechazar la concurrencia de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo.

III.- Segundo y tercer motivo del recurso: falta de legitimación causal de la recurrida por cancelación y desposesión del aval.

Por su estrecha relación, examinamos de manera conjunta las alegaciones 2ª y 3ª del escrito de interposición del recurso de apelación. Nuevamente la Sala, revisadas las actuaciones, llega a idénticas conclusiones que la magistrada de instancia. Para justificar esta decisión debemos señalar:

1º En sentido negativo, que queda fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento el posible incumplimiento del contrato de compraventa que hubiera podido cometer cualquier de las entidades que fueron parte en él, en concreto , no podemos analizar: a) si VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN , S.A.U. retiró el aval depositado notarialmente infringiendo el plazo máximo estipulado y b) si NEW LLIMONET, S.L. pretendió evitar dicha medida en contra de las condiciones estipuladas.

2º En sentido positivo, el litigio se reduce a examinar si NEW LLIMONET , S.L. tiene acción para reclamar el importe del aval contra quien lo expidió y atendidas las condiciones en que lo hizo. A juicio de la Sala la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa:

2.1.- NEW LLIMONET, S.L., dentro del plazo de vigencia del aval (1/5/09), en concreto el día 26 de febrero de 2.009, requirió a la avalista cumpliendo de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la garantía librada a su favor (folios 78 y 227):

2.1.1.- manifestó la beneficiaria a) haber cumplido con todas las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa y b) haber incumplido la avalada las suyas.

2.1.2.- acreditó documentalmente haber requerido de pago a la anterior con una antelación de más de 20 días.

2.2.- Ante esta tesitura, cumplimiento de las condiciones del aval, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID debía hacer frente al importe garantizado en el plazo máximo de 1 mes a contar desde que fue requerida al no constar que NEW LLIMONET, S.L. hubiera cobrado de la compradora y sin que los argumentos aducidos para oponerse a ello resulten convincentes:

2.2.1.- con independencia de los pactos existentes entre vendedora/compradora sobre la posesión física del aval, ajenos a Caja Madrid tal como reconoce a lo largo de todo el proceso (p.ej. párrafo 5º , folio 380), esta entidad había asumido una obligación autónoma frente a NEW LLIMONET, S.L. hasta el día 1 de mayo de 2.009 y no podía cancelarla por la simple manifestación de su cliente sin faltar al principio capital de vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil).

2.2.2.- a diferencia de otros contratos de garantía (ver folios 348 a 352) , en el presente nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su Derecho. Dicho de otro modo, en el asunto enjuiciado la existencia del Derecho del beneficiario no iba indisolublemente unido a la posesión del documento, por lo que ninguna razón tiene la invocación del art. 464 CCivil : la desposesión no implica la pérdida del Derecho a reclamar frente a la avalista. Esta condición, la de estar en posesión del título para ejercitar el Derecho frente a Caja Madrid, no cabe introducirla con posterioridad sin faltar al ya referido principio capital de vinculación negocial.

Por todo lo que antecede concluimos, igual que hicimos en el asunto arriba referido (Rollo 372/10, FJ 4º), que la valoración que de la prueba practicada realizó la juez de instancia es conforme a Derecho por lo que procede rechazar los dos últimos motivos de apelación formulados por la interpelada y confirmar íntegramente la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de Derecho , justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por LO 1/09, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2.010 en los autos de juicio ordinario 1.294/09 seguidos ante el juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.