Sentencia Civil Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 889/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 889/2010-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1191/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A N ú m. 492/2011

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 13 de octubre de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1191/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Badalona (ant.CI-9), a instancia de Dª. Rafaela , contra CONSTRUCCIONES SAVI-LA MORERA S.L. y MIGROS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por Rafaela, representada por Ascension, en calidad de tutora , contra CONSTRUCCIONES SAVI-LA MORERA, S.L y contra MIGROS, S.L. y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de compraventa de fecha 13-5-1998, entre Rafaela y la mercantil Construcciones Savi-La Morera, S.A., de las dos terceras partes indivisas de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona, al Tomo NUM007 , Libro NUM008, Folio NUM009, Finca NUM010, y del contrato de Compraventa de fecha 19-9- 2006, entre Rafaela y la mercantil Migros, S.L., de la restante tercera parte, así como del contrato de compraventa de dicha tercera parte indivisa celebrado el 29-5-2.008 entre Construcciones Savi-La Morera, S.A. y Migros , S.L.. Como consecuencia de lo anterior declaro que la propiedad de las dos terceras partes de la finca pertenece a Rafaela y la restante tercera parte a Nicolas . Una vez firme la presente sentencia, ordeno la cancelación de las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad de la finca objeto de litigio, que se correspondan con los actos declarados nulos. Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Joan Cremades Morant.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de los contratos de compraventa de 13.5.1998 y de 19.9.2006 sobre las dos terceras partes y sobre la otra tercera parte respectivamente de la finca que se dirá, por vicios del consentimiento (incapacidad de la demandante para otorgarla y dolo de las demandadas), así como cualquier otro acto constitutivo o dispositivo realizado con posterioridad, y se acuerde cancelar las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad que se correspondan con los actos declarados nulos, así como se declare la propiedad de la finca vendida a favor de la actora Dª Rafaela de las dos terceras partes de la finca que se dirá y de D. Nicolas, la otra tercera parte.

A dicha pretensión se opusieron: a) "Construcciones Savi La Morera SL", alegando (1) prejudicialidad penal, interesando la suspensión, (2) incorrecta fijación de la cuantía ( lo que fue estimado en laaudiencia previa , concretándose en el valor catastral, por 26.493'33 ?), (3) caducidad de la acción de anulabilidad, 4 años del art. 1301 CC, (4) que no consta que la actora, al suscribir el contrato privado de compraventa de 1993, tuviera mermadas sus condiciones y reducida su capacidad de obrar (fue declarada incapaz en el 2007); b) Migros SL , alegando (1) falta de litisconsorcio activo (subsidiariamente, pasivo) necesario (respecto del titular de una tercera parte, Sr. Nicolas ), lo que fue desestimado en la Audiencia previa, (2) falta de legitimación activa (al carecer la actora de representación del Sr. Nicolas ) , (3) ya no es titular de la finca, (4) validez de la compraventa, presumiéndose la capacidad de la vendedora, siendo ajena la compradora a las visicitudes entre el letrado Sr. Abilio y la actora.

La Sentencia de instancia , partiendo de que se considera acreditado que en las fechas en que se otorgaron las escrituras , mayo de 1998 y septiembre 2006, la actora ya estaba afectada por síntomas iniciales de Alzheimer que distorsionaron su capacidad de razonar y decidir sobre su patrimonio, estima la demanda sin que "proceda la restitución de suma alguna por parte de la actora", con imposición de las costas a las demandadas. Frente a dicha Resolución se alzan: A) MIGROS SL: a) respecto de las consecuencias declaradas, la vendedora recupera la finca y se queda con el precio; b) nulidad de actuaciones al no haberse llamado a la persona afectada directamente por el resultado de la sentencia (reitera el litisconsorcio activo necesario, pues respecto del Sr. Nicolas se solicitaba expresamente la atribución de su cuota indivisa); c) indefensión respecto de la prueba pericial, pues no se designó perito sino que se incorporó el dictamen de otro procedimiento, ampliado en el juicio sin que las partes hayan podido examinarla; d) incongruencia, en tanto que la nulidad debía haber llevado aparejada las cantidades recibidas como precio; e) reitera la validez de la venta del tercio indiviso de la finca , concurriendo la capacidad de la vendedora, y aludiendo a una errónea valoración de las presunciones; f) vulneración del art. 1304 (en todo caso , no conocía la incapacidad) , enriquecimiento injusto; g) vulneración del art. 394 CC, respecto de la imposición de las costas. B) CONSTRUCCIONES SAVI MORERA SL, por error en la valoración de la prueba, cuestionando la pericial (cuando existió una compraventa privada en 1993 y ocupa el local desde entonces), cuando tres Notarios dieron fe de su capacidad, y no existe prueba que desvirtúe la presunción de capacidad al prestar el consentimiento en 13.5.1998. En definitiva, el debate queda planteado en los misos términos qie en la instancia, disponiéndose para su Resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Dª Rafaela (en la actualidad de 93 años) y Dª Amanda (hermanas , solteras, sin hijos) y D. Nicolas, adquirieron por herencia de Dª Florencia, a partes iguales, un local sito en la C/ Pedro III, 12 , planta baja de Badalona (f. 29 y ss, escritura de manifestación y aceptación de herencia de 19.5.1993, estableciéndose como valor 5000.000 pts.).

2) En 1994 Dª Amanda, enferma de Alzheimer, fue incapacitada, siendo designada tutora Dª Rafaela (f. 20 y ss); aquella ingresó en la Residencia Ausias March, de forma que su hermana vivía sola , desayunando, comiendo y haciendo vida en los bares cercanos, Trole y Mariona.

3) En 1996, según la misma demanda, Dª Rafaela, con 80 años de edad, entabló relación con D. Abilio, quien había ejercido un tiempo como abogado, habiendo sido expulsado del Colegio de Abogados de Barcelona (f. 80 y ss) , frecuentando el bar Trole; éste se comprometió a ocuparse de una deuda que Dª Rafaela tenía pendiente de reclamar a un anticuario para el que trabajó, Sr. Calixto, por un importe de 42.070'85 ?; así, se fue ganando la confianza de la actora, con 80 años, hasta el punto en que delegó en él la plena gestión de su patrimonio y el de su hermana.

4) En 1997, la "familia de la actora" (concretamente su sobrina, Dª Ascension , cotitular de una cuenta de la actora) tuvo noticias sobre: (1) la retirada de fondos de las cuentas de las hermanas por más de 6.000.000 pts , así como que (2) las mensualidades correspondientes al ingreso de Dª Amanda en la Residencia , resultaban impagadas, y que (3) se constituyeron dos hipotecas en 10.7.1997 y 16.9.1997 por importes de, respectivamente 10.000.000 y 3.000.000 pts, con el 12% de interés , a devolver en un año, sobre la vivienda familiar de las hermanas en RONDA001, NUM011, NUM012, NUM012 de Barcelona, apareciendo como hipotecantes el matrimonio formado por D. José y Dª Inocencia ; no consta ingreso alguno de tales cantidades en las cuentas bancarias de la actora.

5) En 4.11.1997 Dª Ascension presentó denuncia ante Fiscalía sobre los hechos que afectaban a la integridad patrimonial de la actora y de su tía incapacitada, Dª Amanda, abriéndose una investigación que concluyó en la denuncia presentada ante el Juzgado de Guardia (se alude a una reducción en el patrimonio de la actora y de su hermana "por lo menos" en 26.811.030 pts, que tuvo lugar en un período de entre uno y dos años) , siendo repartida al Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona que incoó diligencias previas 2037/1998, las cuales fueron archivadas por auto de sobreseimiento provisional de 1.6.1999, y posteriormente, por auto de 17.10.2007 se declaró prescrito el delito (f. 43 y ss)

6) Paralelamente , por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Barcelona, en autos 1542/1994, se dictó auto en 20.2.1999 declarando la remoción del cargo de tutora de Dª Rafaela (f. 69 y ss, por falta de justificación de disposiciones de la cuenta de su hermana, a finales 1997 ).

7) En 13.5.1998 se formalizó la escritura pública de compraventa, sobre la finca aludida en el extremo 1º , interviniendo como compradora la entidad "Construcciones Savi La Morera SL" y como vendedora, Dº Rafaela, en nombre propio y en representación, como tutora, de Dª Amanda y de D. Nicolas, por un precio confesado de 4 millones y medio de pts., accediendo al Registro de la Propiedad (f. 103 y ss, 191 y ss) , pero el Registrador rechazó la inscripción respecto de la tercera parte correspondiente a Dª Amanda, al no presentar la tutora la preceptiva autorización judicial para vender, f. 118 y ss (lo que ya había sido advertido por el Notario, sin que se hiciera reserva alguna por la compradora), incribiéndose a nombre de la compradora las otras dos terceras partes en 8.11.2004 ; con dicha escritura se tuvo conocimiento y así consta de que: a) precedía un documento privado de 7.7.1993, suscrito solo por la actora, en cuyo momento se pagó a cuenta del precio, 100.000 pts. (f. 126, en relación con la contestación hecho 11º) , que desde ese momento la compradora - D. Alberto, LR de la entidad compradora en la escritura - ocupa el local (hecho 11º de su contestación) y se establecía el precio de 6.000.000 pts , acordándose entregar las restantes 5.900.000 pts en el momento de la escritura; b) sin embargo, en la escritura figura como precio 4.500.000 pts, de los que afirman 2.130.000 pts se reconoce por la vendedora, haber las recibido con anterioridad y el resto de 2.370.000 "las recibió antes de este acto"

8) Dª Amanda falleció en 22.1.2000 (f. 72), heredando la 3ª parte del local su hermana, la actora

9) En 5.12.1997 Dª Rafaela revocó los poderes que había otorgado a su sobrina Ascension en 1994 , cuando Dª Amanda fue declarada incapaz (f. 73 y ss)

10) Hacia el 2005 se constata que la actora sufre de forma visible un deterioro físico y cognitivo derivado del Alzheimer , siendo ingresada en diversas ocasiones en diferentes centros hospitalarios; a principios del 2007 los servicios sociales del Hospital S. Pablo , informaron sobre ello (f. 87 y ss) y en junio 2007 Fiscalía presentó un procedimiento de medidas cautelares previas a la incapacitación (designación de defensor judicial, f. 85 y ss) dando lugar a los autos 1022/2007 del Juzgado de 1ª Instancia 40 de Barcelona, aportándose diferentes informes médicos y siciales del Hospital Santa Creu y S. Pau (f. 90 y ss)

11) En 19.9.2006 se formalizó contrato de compraventa por escritura pública , entre la actora en nombre propio y la entidad MIGROS SL como compradora, de la tercera parte del local, por un precio confesado de 40.500 ? (f. 127 y ss, 351 y ss) , mediante pagarés con vencimientos comprendidos entre el 26.6.2006 y el 13.9.2006, constando entregados 22.500 ? (f. 134 y ss); después, por escritura de compraventa de 29.5.2008, "Construcciones Savi La Morera SL" adquirió de MIGROS SL , dicha tercera parte, por 38.000 ? (f. 302 y ss),

12) En los referidos autos del Juzgado de 1ª Instancia 40, se dictó auto designando como defensora judicial a su sobrina Dª Ascension ; y después, en 11.6.2008 se dictó Sentencia declarando incapaz a Dª Rafaela y designando como tutora a su sobrina (f. 21 y ss); en los referidos autos, el Ministerio Fiscal informó, en 23.9.1999 que "examinada la rendición de cuenras presentada por quien fuera tutora de la declarada incapaz y...la documentación que se acompaña...no están debidamente justificadas todas las salidas de dinero de la libreta de ahorro ni los pago que la extutora dice haber realizado de su propio patrimonio y que hayan servido para la atención de la incapaz...y se opone a que se autorice el reintegro de la cantidad de 834.432 pts...por cuanto aún no ha restituido la cantidad de 1.000.000 pts a que fue requerida por el Juzfado..."

13) En 4.3.2009 la primera codemandada presentó querella frente a la actora por estafa (doble venta respecto de la tercera parte del inmueble), dando lugar a las diligencias indeterminadas 34/2009 del Juzgado de Instrucción 10 de Barcelona (f. 180 y ss), cuya querella fue inadmitida por auto de 9.12.2009.

TERCERO.- El contrato existe "desde que una o varias personas consienten en obligarse" (art. 1254 CC ) , perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), y pudiendo "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente" con una serie de límites (art. 1255 CC ), entre ellos la imposibilidad de alterar las normas relativas a la capacidad para contratar, ni las relativas a la licitud del objeto , ni la pretensión de perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido, ni deformar la estructura peculiar de cada contrato, ni dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC ), en tanto que , tales materias , constituyen derecho Necesario (ius cogens). A la vez, el contrato, propiamente, existe cuando la voluntad de cada una de las partes actúa en consideración a su interés opuesto o distinto del que impulsa a la otra (se persiguen intereses opuestos que se armonizan mediante el acuerdo de voluntades).

En todo caso , "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa..." (art. 1261 CC ). Respecto al primero (consentimiento que "se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación", ex art. 1262.1 CC ), comprende dos aspectos: la capacidad para consentir (arts. 1263 y 1264 CC, que la formulan negativamente, de lo que deriva la regla implícita de la capacidad general, es decir la capacidad para contraer obligaciones por medio de la declaración de voluntad ) y la prestación del consentimiento (su manifestación, sin discrepancia entre lo querido y lo manifEstado)

Entre los incapaces, señala los "locos o dementes", sin hacer referencia a que hayan sido o no judicialmente incapacitados , lo que incide en materia de carga probatoria: si han sido previamente incapacitados por Resolución judicial, pueden ser impugnados sin otro fundamento que la incapacitación; en otro caso, es necesario probar, por quien impugna, la falta de consentimiento. De ello y de aquella presunción general deriva, para el presente caso, que el actor debe acreditar su falta de capacidad al suscribir el referido contrato.

Lo expuesto permite abordar el tema de la ineficacia (que abarca desde la inexistencia y la nulidad de pleno Derecho - con los mismos efectos , así STS 5.3.1966 - la anulabilidad, rescisión, resolución y otras situaciones que se presentan como anomalías atípicas), respecto de la que, a los presentes efectos nos interesa la "nulidad de pleno Derecho" , en la que el contrato infringe normas imperativas (art. 6.3 CC ) o carece de elementos esenciales (art. 1261 CC ) para su válida y eficaz existencia, por lo que la ley impide que produzcan efectos (cuya acción es imprescriptible), y la "anulabilidad", en la que el contrato , no obstante reunir todos los elementos esenciales (y , por ello, con eficacia inicial), tiene algún defecto que autoriza a lapersona perjudicada para que pueda pedir que sea declarado sin efecto, con fuerza retroactiva.

En todo caso, para la nulidad absoluta por falta de consentimiento, no es suficiente que este se encuentre viciado, sino que es preciso que de ningún modo se haya consentido; y, de estimarse, el efecto será deshacer el intercambio de prestaciones , volviendo las cosas al ser y Estado anterior (lógicamente, con reciprocidad en la restitución , devolviendo las cosas , sus frutos, productos o rentas, y, en su caso, intereses, ex arts. 1303, 1307, 1308 en relación con el 1100 CC, si bien , como excepción derestitucio in integrum, cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, éste no estará obligado a restituir" sino en cuanto se enriqueció - el límite de la restitución es precisamente la cuantía del reconocimiento - con la cosa o precio que recibiera", art. 1304, correspondiendo la prueba del enriquecimiento a quien reclama la restitución del incapaz, así las SSTS 9.2.1949 , 5.12.1992, ).

La anulabilidad (art. 1300 CC ), ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de caducidad de 4 años (con posibilidades de "confirmación", expresa o tácita, en ese plazo, ex arts. 1309 y 1311 CC, respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento , objeto y causa, ex art. 1310 CC, y si se conoce previamente la existencia de la causa que permitiría pedir la anulación, con el efecto de la extinción de la acción de nulidad, ex art. 1309 y 1313 CC ), puede serlo, entre otros motivos, por falta de plena capacidad de obrar o vicios de la voluntad (como el error sustancial).

En esta materia (al igual que en el caso del testamento), conviene hacer una serie de consideraciones: tal falta de capacidad ha de concurrir al tiempo del otorgamiento del contrato (art. 666 CC , SSTS 26.5.1969, 7.10.1983, 18.3.1988, 26.9.1988, 1.6.1994,...), y su apreciación es cuestión de hecho sujeta a la apreciación de los tribunales de instancia ( SSTS 7.10.1982, 10.4.1987 , 30.11.1991 ,...)

Por esa capacidad ha de entenderse "completo , justo, acabado o exacto", en el sentido de que se realice "con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" o como que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental (art. 664 CC, SSTS. 11.12.1962 , 27.11.1995 ); es decir, la falta de capacidad supone que el sujeto que la sufre se encuentreprivado de sus facultades cognoscitivas, las que les posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico (lo que se ha venido a identificar con procesos patológicos graves: esquizofrenias con alteración de la personalidad, demencias avanzadas, amencis, etc...o con previas incapacitaciones judiciales; resaltándose que más que la enfermedad mental, lo primordial es la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer, así las SSTS 25.4.1959, 11.12.1962 ). Conviene hacer una serie de precisiones: a) La edad avanzada , por sí sola, no es causa de incapacidad; la senilidad o senectud, como Estado fisiológico, es diferente a la demencia senil , como Estado patológico ( STS. 25.10.1928 ); tampoco el hecho de que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos ( SSTS. 12.5.1998 ); b) es principio general el de que la capacidad de las personas se presume siempre (principio pro capacitate, derivado del de favor testamenti o de conservación del contrato), de forma que toda persona se reputa con capacidad como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SS.T.S.. 27.6.1977 , 7.10.1982, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 22.6.1992, 10.2.1994, 8.6.1994 ,...); c) la declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presuncióniuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SST.S.. 21.6.1986, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 26.4.1995, 18.5.1998 ...), todo ello sin perjuicio del alcance de la fe pública notarial (alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha , no a la verdadera capacidad del otorgante, S.S.T.S.. 10.11.1969 , 10.11.1969,...), aunque está obligado - bajo sanción de nulidad - a hacer constar que, a su juicio, se halla el tEstador con la capacidad legal necesaria para la celebración del contrato o el otorgamiento del testamento (art. 685.1 CC, SSTS 7.10.1982 , 21.6.1986 , 10.4.1987 , 25.6.1990 ; d) consecuentemente, la carga de la prueba de (1) la incapacidad mental, (2) en el momento del otorgamiento , corresponde a quien sostiene la existencia de dicha incapacidad, con evidentes, concluyentes y concretas pruebas (SSTS10.4.1987, 27.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 8.6.1994...); pero una "incapacidad posterior" al otorgamiento no tiene virtualidad suficiente - aunque puede ser un indicio - para acreditar que el contratante o el carecía de capacidad al tiempo de testar (art. 664 CC, SSTS. 20.2.1975 , 24.2.1981, 13.10.1990, 22.6.1992,...).

CUARTO.- A los autos tuvo acceso copia del informe pericial del Dr. Urbano, especialista en psiquiatría (f. 362 y ss, en relación con su declaración en juicio sujeto a contradicción), sobre la capacidad mental de la actora a 23.11.1998 (en cuya fecha se celebró otro contrato de compraventa de otro inmueble propiedad de la actora, concretamente su vivienda particular en noviembre 1998 - con la convicción de la vendedora que tenía un vitalicio sobre la vivienda, cuando era sobre una habitación - , al parecer vendida a la entidad Gruba SA), designado judicialmente en autos 1383/2008 seguido en el juzgado de 1ª Instancia 21 de Barcelona, emitido con posterioridad de la demanda rectora de este procedimiento, en cuyo escrito inicial se había interesado la designación de un perito judicial: se parte de amplia documentación que se aporta con el informe: provisión de fondos de 1000.000 pts para un procedimiento penal, en marzo 1996 , a favor del Sr. Abilio, autorización e éste para retirar un cheque de 6000.000 pts, escrito del Sr. Abilio de julio 1997 haciéndose cargo de los gastos y devolución de la futura hipoteca a constiruir sobre la vivienda de la RONDA001 por 10.000.000 pts, reconocimiento de deuda de la actora en septiembre 1997 DE 10.000.000 pts a los hipotecantes, y otro reconocimiento de 3000.000 pts , la denuncia de Dª Ascension en noviembre 1997 , otra provisión de fondos de 1000.000 pts. al Sr Abilio,...etc; informes médicos y sociales, y tras las consideraciones médicas, concluye con que que la actora "tenía mermada la capacidad de decidir sobre su patrimonio en 23.11.1998...la presencia de síntomas iniciales de la enfermedad de Alzheimer (demencia degenerativa del tegido nervioso que evoluciona de manera progresiva , con un curso general lento y variable, entre 3 y 20 años) distorsionó su capacidad de razonar y decidir sobre su patrimonio", añadiendo en el juicio que el Estado de la actora ya marcaba una merma de sus facultads para poder decidir libremente en mayo de 1998 (declaración ante la policía judicial), así como que sobre los años 1996-1997 es cuando se empiezan a producir cambios en el Estado de Dª Rafaela que van avanzando progresivamente en el tiempo (coincidiendo con los referidos movimientos bancarios, desapariciones de dinero no justificadas de la cuenta de Dª Amanda, préstamos, constitución de hipotecas sobre su vivienda - por un valor sobre los 14.500.00 pts - que contrata con desconocidos y que le suponían una cuota mensual de 1.100.000 pts, la proximidad, mayo-noviembre de 1998 respecto de la disposición de local y vivienda propia , la falta de constancia de cualquier ingreso a favor de la actora...en definitiva un progresivo empobrecimiento).

Conforme a los informes médicos y sociales: ha iniciado un proceso de deterioro cognoscitivo, "deteriorament cognitiu no filiat"(f. 90 y ss); y según xploración por el Juzgado de 1ª Instancia 40 en julio de 2007 (f. 98): "...aspecte deteriorat. No sap l'edad que té....Nula capacitat de raonament abstracte...discurso incoherent....no compren moltes coses que li diuen. No relaciona conceptes....no es capaç d'explicar de qué ha treballat...musita coses inintel.ligibles...totalment desubicada..."

Informe forense de julio 2007, en el mismo sentido, concluyendo con que "pateix deteriorament cognitiu sever y transtor persistent i progresiu que determina pèrdua d'autonomía personal i pèdia de la seva capacitat comercial" (f. 100)

En ese contexto, ha de valorarse la testifical, sin que nunguno de los testigos fuera tachado, todos fueron sometidos a contradicción y no existen méritos para dudar de sus testimonios: a) la Sra. Fermina , directora de la residencia donde estaba ingresada Amanda desde 1997, quien manifiesta haber notado un deterioro en la actora al cabo de un año o año y pico, dejando de acudir a visitar a su hermana con la frecuencia inicial porque decía que "tenía reuniones con su Abogado", que estaba como fuera de la realidad, con ausencias y conversaciones poco coherentes. b) la Sra Tania , vecina de Dª Rafaela y propietaria de un Restaurante al que aquella acudía, que estando su hermana ingresada explicaba cosas inconcretas sobre que no le llegaba la pensión, iba frecuentemente acompañada por el Sr. Abilio . c) la Sra. Enma, prima de la actora , quien refiere las entrevistas con la trabajadora social , las disposiciones de la actora que éste le decía que había "prEstado", que en 1998 la actora ya no podía regir en lo económico, que telefónicamente le decía cosas "tontas" como que le habían ingresado una cantidad tan importante de dinero que el Banco no la había podido contar, que el Sr. Abilio se aprovechaba de su prima gatándose el dinero de ésta. d) la Sra. Remedios, quien vivió con Rafaela entre 2005 y 2007, sin pagar alquiler a cambio de cuidar a la actora, que al principio aparecía como descuidada, le faltaban cosas como una lavadora, que decía que tenía cosas y las vendía y que todo lo manejaba su Abogado , Sr. Abilio, que tuvo que llamar a los servicios Sociales , porque la actora estaba mal y su Abogado solo aparecía cuando tenía que cobrar la pensión

Todos cuyos datos constatan un proceso de deterioro cognitivo (en cuyo inicio es evidente el presunto abuso económico por parte del Sr. Abilio ) , con inicio entre 1996 y 1997, y por ello, afectado su consentimiento (con síntimas de Alzheimer) al otorgar ambas escrituras públicas, considerándose suficientemente descirtuada la presunción de su capacidad de obrar, procediendo en consecuencia la nulidad de las referidas escrituras y, en base a la misma, la nulidad de la celebrada entre las codemandadas; de otro lado no consta acreditado que el precio de las dos compraventas celebradas por la actora haya supuesto un enriquecimiento para la vendedora incapaz, ni siquiera que haya ingresado en su patrimonio.

QUINTO.- Por lo demás, respecto de la reiterada falta de litisconsorcio activo necesario , la Sala acoge las consideraciones sobre la legitimación del copropietario al respecto, dándolas por reproducidas; consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la Resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes , al no apreciarse serias dudas de hecho ni de Derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por las entidades MIGROS SL y CONSTRUCCIONES SAVI MORERA SL, contra la Sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana , confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.