Sentencia Civil Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 536/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00492/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0005896 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 536 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 2093 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: Juan Pablo

Procurador: PEDRO GONZALEZ SANCHEZ

Contra: Piedad

Procurador: ALMUDENA VAZQUEZ JUAREZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria .

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a diez de noviembre de dos mil once.

El Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 2093/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelado Dª Piedad , representada por la Procuradora Dª Almudena Vázquez Juarez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

Se aceptan y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 18 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador Dª Almudena Vázquez Juarez en nombre y representación de Dª Piedad contra D. Juan Pablo representado por el Procurador D. Pedro Antonio González, debo condenar y condeno al demandado a satisfacer al actor la cantidad de 4967,67? a que asciende el importe del principal reclamado, desestimando la pretensión relativa al abono alzado de daños y perjuicios. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su satisfacción. No se hace pronunciamiento en costas, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de octubre de 2011, se acordó el señalamiento para deliberación , votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 18 de febrero de 2011 el juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid dictó Sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 2093/2010 en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Piedad frente a don Juan Pablo y, en su virtud, condenar al expresado demandado a satisfacer a la actora la cantidad de 4967,67 euros, intereses procesales desde la fecha de la Resolución y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha Resolución se alza la representación procesal de la parte demandada parcialmente vencida mediante recurso de apelación formalizado a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de abril de 2011, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Venimos a elaborar nuestro recurso respecto a todos los fundamentos jurídicos por considerarla gravosa para los intereses de mi representado.

Venimos a presentar recurso de apelación respecto al primero de los Fundamentos de derecho, en cuanto a la descripción de los hechos que se exponen en la Sentencia de mérito al describir que (sic)

-" El día 17 de febrero de 2010 la actora y el demandado firmaron contrato con presupuesto para que el demandado acometiera las obras de acondicionamiento de un local en la C/Elvira Lindo n°. 7 de Getafe comprometiéndose a su finalización en el plazo de un mes .

Y así, es del todo incierto que los litigantes firmasen un contrato para la realización de la obra, objeto de la litis. Lo único que se firmó fue un presupuesto donde no existían cláusulas de ningún tipo. Es del todo imposible que mi representado expusiese a la actora la terminación de una obra de esa envergadura en tan solo un mes de plazo.

Esta representación ya expuso en el Juzgado a quo que , el único documento que ambos firmaron fue el presupuesto sin que en el mismo quedase reflejado el plazo de la finalización de la obra, TODA VEZ QUE JAMAS SE MENCIONO EL MISMO, pero este punto ha sido el motivo principal de la demanda de la hoy recurrida y el núcleo del litigio.

En cualquier caso, en el Primero de los Fundamentos jurídicos se vienen a mencionar los hechos de ambas partes tal y como se solicitaron en el procedimiento.

SEGUNDA.- ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- En la Sentencia de mérito, en el segundo de los Fundamentos jurídicos viene a exponerse que (sic):

" Es lo cierto que en el presupuesto que sirvió de base para fijar las relaciones entre las partes NO FIGURA TIEMPO DE FINALIZACIÓN, para la jecución de los trabajos contratados , por lo que, y dadas las diferentes posiciones de ambas partes en este extremo acudiremos al ad. 217 T EC que determina sobre quién pecha la carga de probar y pesando dicha carga de probar la existencia de un plazo de ejecución sobre la parte actora. CONSIDERAR A LA VISTA DE LA PRUEBA PRACTICADA QUE NO HA QUEDADO ACREDITADO , DADAS LAS VERSIONES CONTRADICTORIAS SOSTENIDAS, NO CORROBORADAS POR MEDIO PROBATORIO OBJETIVO ALGUNO A VALORAR POR EL JUZGADOR. "

En este sentido, hemos de decir que, efectivamente en el presupuesto que sirvió de base para la ejecución de los trabajos a realizar NO CONSTA - TAL Y COMO MENCIONA LA SENTENCIA DE MÉRITO- QUIEN HA INCUMPLIDO EL MISMO. PERO SÍ HEMOS DE DECIR Y AFIRMAR QUE PRECISAMENTE ES ESE, EL PUNTO EN QUE ESTA PARTE SE HA OPUESTO CONTINUAMENTE A LA DEMANDA, TODA VEZ QUE SE HA DICHO HASTA LA SACIEDAD POR ESTA DEFENSA QUE EN EL PRESUPUESTO NO SE FIJARON PLAZOS ALGUNOS.

Y es precisamente en cuanto a dicha controversia que entendemos ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba, pues conforme al PRINCIPIO DE FACILIDAD DE LA PRUEBA, corresponde adverar a aquél que ha podido realizarla sin problema alguno.

En el presente caso, mi mandante , Sr. Rojo SE VIO IMPEDIDO DE ENTRAR EN EL LOCAL QUE SE ENCONTRABA REALIZANDO LA OBRA, POR CAMBIAR LA CERRADURA LA ACTORA. NO PUDIENDO DAR CONTINUIDAD AL TRABAJO QUE ESTABA REALIZANDO Y, NATURALMENTE NO PODER CONCLUIRLA , QUEDANDO SUS HERRAMIENTAS DENTRO DEL LOCAL Y NO PUDIENDO RECUPERARLAS, POR LO QUE LE HA CAUSADO -LA ACTORA- UN GRAVISIMO PERJUICIO AL SR. Juan Pablo .(Mencionar que a fecha de hoy aún no las ha recuperado)

La actora, arbitrariamente y porque tenía prisa en terminar la obra -A SU LIBRE ARBITRIO Y SIN CONTAR CON MI MANDANTECERRÓ LA PUERTA DEL LOCAL PARA QUE NO ENTRASE A CONCLUIR LA OBRA EL SR. Juan Pablo .

Decimos que ha habido error en la apreciación de la prueba toda vez que, el informe pericial que aportó la actora y ahora apelada lo fue DE PARTE, PRIVADO: un perito que obtuvo sus ingresos , su minuta, haciendo un informe PARA LA ACTORA, DOÑA Piedad Y PARA ESTE LITIGIO Y QUE ESTA REPRESENTACIÓN IMPUGNÓ POR ELLO.

Naturalmente, fue la actora , Sra. Piedad , quien tuvo más facilidad en aportar dicha prueba, puesto a que al Sr. Juan Pablo le estaba prohibida la entrada en el local. ¿Cómo pudo haber obtenido otras fotografías, otras pruebas del interior del local cuando la entrada le era impedida?

La Jurisprudencia -al respecto- es bien clara cuando menciona el PRINCIPIO DE FACILIDAD DE LA PRUEBA, basándola en el art. 217, último párrafo de la L.E.C .. siendo el mismo del siguiente tenor:

"para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. "

Y así , la STS de 10 de octubre de 2007, RJ 2007/8488 añade:

" facilidad de acceso a la prueba a la queja se aludía en la Sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, haciendo referencia a orientaciones" de la reciente jurispnsdencza. ... Nuestros tribunales no pueden exigir de ninguna manera a las partes una prueba diabólica o imposible, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24 de la CE , por no poder justificar procesalmente sus Derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTS 98/ 1987(RTC 1987,98), fundamento jurídico 3_y 14/ 1992(RTC 1992,14, fundamento jurídico 2 ) , sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( S.T.C. 227/ 1991 (RTC 1991 , 227,fundamento jurídico 3 ) "

En el presente caso, ya hemos expuesto cómo mi mandante no pudo adverar lo realizado, por impedírsele la entrada al local y, siguiendo con la motivación de esta representación respecto al recurso planteado , pasamos a analizar los motivos del recurso respecto a las partidas expuestas en el informe pericial como ejecutadas deficientemente o no terminadas: INFORME QUE ESTA REPRESENTACIÓN IMPUGNÓ POR SER UN INFORME DE PARTE Y QUE, MI MANDANTE NO CONOCIÓ JAMAS HASTA EL MOMENTO DEL JUICIO ORAL Y, POR SUPUESTO, SIN QUE ESTA REPRESENTACIÓN O ALGUNA REPRESENTACIÓN -no ya procesal, sino profesional incluso-, DEL SR. Juan Pablo, PUDIERA ESTAR PRESENTE PARA CONFRONTAR LAS PARTIDAS QUE SE PERITABAN.

TERCERO. -Al hilo de los hechos , efectivamente se mencionan en la Sentencia de mérito los arts. 1544 y 1588 y ss. del Código Civil exPonentes del carácter consensual, oneroso , conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas del contrato interpartes, del que se deriva, para el contratista el Derecho a obtener el cobro del precio pero a título de contraprestación, esto es, de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada.

Bien dice el articulado que hemos mencionado, toda vez que

expresa "a satisfacción del comitente una vez ejecutada"y "el Derecho del contratista a obtener el cobro del precio a título de contraprestación.

La Juzgadora a quo reconoce expresamente que la obra sigue su

curso hasta que el 17 de abril punto de inflexión en la relación que liga a las partes que lleva a la actora a cambiar la cerradura dejando en su interior el demandado las herramientas... "

Es decir, mi mandante , Sr. Juan Pablo TIENE INTENCIÓN DE CONTINUAR LA OBRA, A PESAR DE LAS DIFICULTADES QUE ESTÁ PONIÉNDOLE LA SRA. Piedad : ACUDE CADA DÍA A TRABAJAR HASTA QUE LA ACTORA LE CIERRA LA PUERTA IMPIDIÉNDOLE LA ENTRADA. Naturalmente, ha quedado más que probado que mi mandante acude a la Comisaría de Policía a denunciar los hechos, puesto que, no solo le impide la entrada a la obra que realiza, sino que se queda en su poder -de Doña Piedad - todas las herramientas del Sr. Juan Pablo . Le ha causado un gravísimo perjuicio, no sólo por impedirle la entrada en la obra que estaba realizando, sino que , además, NO LE ABONA LO CORRESPONDIENTE Y PARA LOS SIGUIENTES TRABAJOS QUE VA A REALIZAR EL SR. Juan Pablo , NO PUEDE ACOMETERLOS POR NO TENER HERRAMIENTAS.

Se expone en la Sentencia de mérito, Fundamento jurídico Tercero (primero de ellos, puesto que hay "dos terceros") que,

La parte demandada, frente a lo que hubiera sido deseable aportando contrainforme o prueba acreditativa del Estado de la obra cuando se le impidió el paso , se ha limitado a contestar las deficiencias expuestas por el perito en su informe, aportando facturas y tachando de falsas y carentes de prueba sus conclusiones."

Venimos a recurrir este punto, en cuanto al ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, por el mismo principio anteriormente señalado , es decir, el principio de la facilidad de la prueba.

Por una parte se expone en la Sentencia que -Fundamento jurídico segundo-, "lleva a la actora a cambiar la cerradura dejando en su interior el demandado sus herramientas." Todo ello el día 17 de abril, y el 28 de abril se da por resuelto el contrato, según el documento n°. 5 aportado por la hoy recurrida.

Es decir, la actora tiene nueve días para llevar a otro trabajador, llevar a un perito a que informe sobre las presuntas deficiencias y aportarlo al Juzgado: todo ello sin que el Sr. Juan Pablo tenga acceso a entrar en el local CON UN PERITO DE SU PARTE COMO REALIZÓ LA ACTORA , POR HABER CAMBIADO LA CERRADURA.

Esta prueba naturalmente se realizó por la actora por serle más fácil a ella, PERO NATURALMENTE ESTA REPRESENTACIÓN AL NO PODER PRESENTAR UNA PRUEBA PERICIAL, LO ÚNICO QUE PUDIMOS REALIZAR FUE CONTESTAR A LAS DEFICIENCIAS EXPUESTAS POR EL PERITO EN SU INFORME , APORTANDO FACTURAS Y TACHAR DE FALSAS Y CARENTES DE PRUEBAS SUS CONCLUSIONES.

¿Cómo puede dictarse una Sentencia -dicho sea en estrictos términos de defensa- contraria a los intereses del Sr. Juan Pablo cuando ha sido del todo imposible que pueda demostrar lo que, el Perito en su informe menciona? El mismo está redactado el día 1 de mayo de 2010 y visado por el Colegio Oficial de Aparejadores el día 4 de mayo del mismo año.

Decir que es bastante curioso que un día de fiesta tan señalado como es el primero de mayo acuda el perito a realizar la valoración del trabajo y lo haya finalizado tan solo en un par de días siendo la obra de una envergadura considerable.

Entendemos que no se debe de tener muy en cuenta el informe valorativo del perito y, por ello esta parte lo vino a impugnar, puesto que se ha hecho la valoración sin que mi mandante haya concluido su trabajo; además, desde el 18 de abril que se cambió la cerradura hasta el 4 de mayo que se realiza la valoración, se han podido producir desperfectos intencionados en los trabajos realizados. Así mismo , creemos que llama la atenciónque ninguno de los trabajos concluidos presente ninguna deficiencia por lo que no hay motivo alguno que haga presagiar que el resto no pueda ser subsanado con eficiencia en caso de ser necesario. Todos los trabajos estaban siendo supervisados por el ingeniero que realizó los planos; era conocedor, al igual que Doña Piedad, de todo lo que se estaba haciendo y en ningún momento lo dieron por mal realizado, salvo en una ocasión en la que Don Juan Pablo tuvo un pequeño error, equivocando las medidas de salida de aguas del inodoro y tuvo que prolongarlo 10 cm.

Respecto a la partida instalación de electricidad: La instalación estaba sin finalizar, Don Juan Pablo estaba trabajando en ella cuando cambió la cerradura; de hecho ese mismo día el mismo compró e instaló el cuadro eléctrico, con la intención de finalizarlo a lo largo de la semana siguiente. Los cables colocados SI son libres de halógenos como se indica en la factura que esta parte aportó con el documento n°.diez el día del juicio Oral y ya estaba adquirido diverso material según facturas presentadas con el documento n°. once de esta parte al plenario, por lo que lo único que faltaba era la adquisición y montaje de automáticos para el cuadro eléctrico e instalar mecanismos y downlight. Esta representación ya consideró en el acto del juicio , desorbitado el presupuesto presentado por el electricista y la valoración hecha por el Perito Arquitecto Técnico.

Respecto a las partidas puntos de luz: En el momento de hacer la valoración, la mayor parte de la luz de obra estaba descolgada ya que los trabajos de aire acondicionado y del techo obligaba a ir bajando la altura de las bombillas para tener visibilidad; además , habían transcurrido más de dos meses desde que se instaló, por lo que es normal que se haya roto o fundido alguna bombilla. Esta parte aportó una serie de documentos consistentes en fotografías de la obra dónde se podía contemplar la instalación efectuada en buen Estado , con el documento n°. 12, pero la juez de Instancia no permitió que dichos documentos fuesen aportados, denegándonos la prueba antedicha y protestando esta letrada que suscribe ante tales hechos, por considerar gravosas para nuestro representado la negativa de la prueba. Las fotografías eran los únicos medios de prueba que esta parte pudo aportar para demostrar la veracidad de sus manifestaciones a la contestación de la demanda y no se nos permitió dicha prueba. Y tras la negativa a la mencionada prueba, se expone en la Sentencia que "el demandado se ha limitado a contestar las deficiencias expuestas por el perito en su informe y que hubiera sido deseable la aportación de un contrainforme... Es algo del todo surrealista, si se me permite la expresión, toda vez que SI NO PUEDE ENTRAR EN EL LOCAL POR CAMBIAR LA ACTORA LA CERRADURA Y, POR ENDE , NO PODER LLEVAR UN PERITO PARA LA REALIZACIÓN DE OTRO INFORME, Y SI ADEMÁS SE NOS DENIEGAN OTRAS PRUEBAS A FIN DE ADVERAR QUE LA OBRA SE ENCONTRABA EN PERFECTO ESTADO... ¿DE QUÉ MODO SE PUEDE DEMOSTRAR QUE. LO ÚNICO CIERTO SON LAS PRETENSIONES DEL DEMANDADO, SR. Juan Pablo ?

Respecto a la partida tabicado interior (particiones): El ingeniero que hizo los planos era conocedor del mínimo desplome de uno de los tabiques que, dada su longitud, era difícil que quedara perfectamente vertical en toda su longitud. El hecho de que no se indique ningún desplome en los precercos de las puertas es un indicativo del esmero con que se realizaron todos los trabajos. En cualquier caso, las pequeñas deficiencias existentes podían haber sido solucionadas por Don Juan Pablo con cierta facilidad por lo que entendemos que es excesivamente baja la valoración que de esta partida hace el Perito. Se adjuntaron igualmente fotografías en la que se apreciaban las puertas y su perfecta colocación a tenor de lo relacionado por el perito para esta partida. Dichas fotografías fueron aportadas con el n°. 13 de las presentadas por esta parte.

Respecto a la partida trasdosado perimetral: Según el informe del perito, la ejecución del trasdosado perimetral está desplomado y desnivelado, sin embargo no muestra ninguna foto que pruebe esta afirmación; sí es cierto que había cierto descuadre en algunos de los ángulos ya que, dada la forma del local , si ponía Don Juan Pablo las placas a escuadra, se perdía mucho espacio al final de la pared por lo que tanto el ingeniero que hizo los planos como Doña Piedad prefirieron que el trasdosado quitara al local el menor espacio posible. En cuanto a la venda de las juntas de unión, faltaba lijarlas y rematarlas, labor que se destinaba a la partida de pintura. En cualquier caso, nos parece excesivamente baja la valoración que de esta partida realiza el perito.

Respecto a la partida Montaje de techo Registrable: Cuando Doña Piedad cambió la cerradura del local, mi mandante se encontraba trabajando en el techo por lo que es posible que en algunos sitios hubiera una mínima desnivelación en los perfiles secundarios que se subsanaba ajustando las piezas que sustentan el techo. Además , puede apreciarse que el aire acondicionado ya está instalado y la manipulación del techo para llevar a cabo este trabajo pudo afectar sensiblemente a los niveles del techo.

En relación a las placas instaladas, puede apreciarse en las facturas que se adjuntaron con el documento n°. catorce, el mismo día 17 compró Don Juan Pablo 60 placas que se disponía a colocar el día 18, cuando se encontró la cerradura cambiada; con esto, son 222 placas las que había en el local , así como todo el material necesario para su finalización por lo que entendemos como excesivamente baja la valoración que hace el perito.

Respecto a la partida Ejecución de Tarima Flotante: Se adjuntó la factura, obrante en autos con el n°. 15 de los aportados por esta parte, en la que se detalla la compra de la tarima flotante, con un importe total de 432,95 euros cantidad Superior a la que estima el perito de 364,50 euros. Estaba previsto el inicio de su instalación para la semana siguiente al cambio de cerradura.

Respecto a las Conclusiones:

En el punto 11 de las conclusiones, el Perito Arquitecto Técnico dice

textualmente: "Valoración de Remate, doble imprimacióny pintado de paredes con pintura plástica color , esta partida no se ha jecutado pero se ha cambiado por otra inexistente en el presupuesto para la jecución de un trasdosado de medio pie de ladrillo tosco en fachada de local llegando ambas partes a un acuerdo verbal por un importe de 1.320 ?+IVA"

Naturalmente que esta representación tachó de falso dicho informe en especial esta última parte, pues no se ha podido probar de ninguna manera tal acuerdo porque no existió. Este punto es el comienzo de los problemas entre la Sra. Piedad y Don Juan Pablo ya que ella reclamaba ese cambio porque le iba a pintar el local su cuñado, a lo que yo Don Juan Pablo se negaba pues eran partidas totalmente diferentes y el presupuesto estaba hecho para pintar el mismo el local. También le comunicó en algún momento que tenía intención de poner ella, por su cuenta, la tarima flotante, a lo que igualmente mi mandante siempre se negó.

Además, los trabajos que se realizaron en la fachada fueron más de los que dice el perito, ya que no sólo se levantó un trasdosado de medio pie sino que se tiraron dos tabiques y se levantó uno nuevo con el mismo tipo de ladrillo que el trasdosado como ya se documentó en el con el número tres de los documentos de esta parte.

Así las cosas entendemos el recurso debe ser admitido por los motivos

expuestos.

TERCERO.- ERROR DE HECHO EN LA VALORACION DE LA PRUEBA, y ello igualmente respecto al dinero que le fue entregado a mi representado como "segundo plazo" , conforme a la demanda, es decir, la cantidad de SETECIENTOS EUROS.

Ha quedado probado que mi mandante recibió dicha cantidad como primer pago para derribar la fachada y volver a levantarla con ladrillo macizo, hecho éste probado con el n°. 2 de los documentos aportados por esta representación. Cuando la fachada estuvo acabada y el resto de trabajos concretados para la realización del segundo pago, Doña Piedad le comunicó que tenía problemas con el crédito solicitado y que, de los 700 euros que le entregó se los descontaría del segundo pago y que ya solucionarían el tema del segundo presupuesto.

De igual modo, hemos de mencionar el Fundamento jurídico Segundo y venir a recurrirlo por quebrantamiento de los principios básicos de nuestro Ordenamiento jurídico y venimos una vez más, dicho sea en términos de absoluta defensa, a mencionar la incongruencia de la sentencia en toda su extensión , y en especial respecto a este Fundamento puesto que, si bien se expone que en nuestro Ordenamiento jurídico el acuerdo de voluntades es un contrato que no exige la forma escrita ( art. 1254 Código civil ), y que admitido el presupuesto acompañado como documento n°. 1 con la demanda y dado que se contempla la ejecución de obra a cambio de un preciose viene a encuadrar el negocio jurídico que ha ligado a las partes en el art. 1544 y ss del Código civilcalificándolo de arrendamiento o ejecución de obra..., por otra parte se viene a mencionar lo ya expuesto anteriormente, es decir que la actora cambia la cerradura dejando en su interior el demandado sus herramientas. El demandado, Sr. Juan Pablo no es quien incumple el "presunto contrato de arrendamiento de servicios" constatado por la juez a quo , sino que es la actora quien impide que el Sr. Juan Pablo finalice la obra, resuelve unilateralmente "el contrato" y , no sólo ello, sino que, además, la juez a quo, falla la Sentencia condenando a mi mandante, Sr. Juan Pablo al pago de una cantidad dineraria -4967,67 euros- al haber incumplido el contrato por haber satisfecho de más dicha cantidad a partidas mal pagadas y no ejecutadas y otras deficientemente ejecutadas ... Cuando en párrafos atrás menciona que"el Juzgador, a la hora de valorar sí la obra ejecutada por el demandado y, hasta la fecha de la Resolución O QUE NO PUDO ACCEDER A LAOBRA , A SABER EL 18 DE ABRIL, se encuentran correctamente O NO EJECUTADAS, NO PUEDE SINO ESTAR AL CONTENIDO DEL INFORME Y LAS FOTOGRAFÍAS ACOMPAÑADAS AL MISMO , EN LA MEDIDA QUE PUEDEN SERVIR PARA IDENTIFICAR AQUELLO A QUE SE REFIEREN, PUES ELDEMANDADO NO HA PRACTICADO PRUEBA ALGUNATENDENTE A DEJAR SIN EFECTO EL CONTENIDO DEDICHO DICTAMEN PERICIAL, PUES LA MERA ALEGACIÓNNO TIENE VALIDEZ COMO PRUEBA...

¿No son dichas alegaciones sino del todo surrealistas si se tiene en cuenta que la actora expuso que el día 17 de abril - así mencionado por ella misma en el interrogatorio y hecho probado en Sentencia- cambia la cerradura y, por tanto el Sr. Juan Pablo no puede realizar un informe pericial?

La única prueba tendente a dejar sin contenido el informe pericial es el interrogatorio de mi mandante y las fotografías que esta parte aportó, siendo algunas de ellas rechazadas por S.Sa , y realizada la protesta correspondiente por la letrada que suscribe.

Mi representado ha actuado en todo momento de buena fe y no así la actora, hoy recurrida, que su proceder ha sido del todo torticero, puesto que , a sabiendas de lo que realizaba o iba a realizar cambiando la cerradura del local , NO AVISÓ A MI MANDANTE, SR. Juan Pablo DE ELLO NI LE DEVOLVIÓ SUS HERRAMIENTAS, ESTANDO AÚN HOY DÍA EN SU PODER, POR LO QUE EL PERJUICIO QUE SE LE ESTÁ CAUSANDO AL MISMO ES DE UNA ENVERGADURA CONSIDERABLE.

- La antigua S.TS de 20 de marzo de 1946, Ar. 270 , también declaró que "essuficiente para que la culpa se de, la infracción de una norma jurídica de un estado de Derecho anterior por un acto voluntario, refutándose como tal, el que se realiza por iniciativa y decisión propia del agente sin que medie error o violencia que excluya el discernimiento j libertad con que se debe obrar para ser responsable de los propios actos y que esa infracción determine un daño o perjuicio"

Por todo lo relatado , entendemos debe ser admitido el presente motivo...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia en la que se revoque la dictada en Primera Instancia, desestimando la misma con imposición de costas a la parte demandante y condene a la recurrida, Sra. Piedad a la devolución de las herramientas que tiene en su poder, propiedad del Sr. Juan Pablo ».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de junio de 2011 la representación procesal de doña Piedad evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Indicación preliminar .

Como bien admite la parte recurrente al final del primer motivo, el razonamiento inicial de la Resolución atacada se limita a exponer las alegaciones principales de las partes en sus actos alegatorios. Desde esta perspectiva , en cuanto reproducción de las afirmaciones de las partes, carece de sentido que se reproduzcan en este trámite alegaciones propias más de un trámite de contradicción que de impugnación de la Resolución definitiva de la primera instancia, que en dicho fundamento no efectúa juicio de valor alguno respecto de aquellas afirmaciones. Corrobora lo expuesto que en el segundo de los razonamientos el Juzgador de primer grado subraya la circunstancia de que en el presupuesto rector de las relaciones negociales de las partes no aparece contemplado plazo de ejecución, extremo que asimismo reconoce paladinamente la parte apelada en su escrito de oposición al recurso , la cual precisa que el pacto relativo al plazo de ejecución «se fijó verbalmente».

CUARTO.- II. Las facultades del órgano « ad quem » en relación con la valoración de las pruebas

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris ") , para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la " reformatio in peius ", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SST.C., Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000 , de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002 , de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146 , de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (E.D.J. 1999/11286 ).

QUINTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas , erróneas o intemperantes ( ex pluribus, SSTS , Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza , y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide S.S.T.S., Sala de lo Civil , de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues , ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio , dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SS.T.S., Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ) , en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del Juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación , por el contrario, no es una tercera instancia) , como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en Sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae» , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su Resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya Sentencia. La Sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues , debe ser desestimado».

SEXTO.- III. La prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez , dos momentos: a) En el primero, el Juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos , materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad , para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

SÉPTIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él- , el Juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del Juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios , es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las Sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario , sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales , o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la Sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

OCTAVO.- El art. 632 LEC de 1881, a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los Juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales , sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia , esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr. , la S.TS, Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración , la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica , y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.TS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D. , 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D. , 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D. , 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D. , 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D. , 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D. , 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D. , 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D. , 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D. , 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D. , 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

NOVENO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el Juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez , un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones , ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos , puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo , criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente , ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar , mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar , a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen , puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

DÉCIMO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide, SS.TS, Sala Primera , de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D. , 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D. , 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D. , 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D. , 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 ( C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D. , 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D. , 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D. , 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D. , 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D. , 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D. , 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D. , 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D. , 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D. , 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 ( C.D. , 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D. , 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D. , 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D. , 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 ( C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D . , 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D. , 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D. , 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D. , 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D. , 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D. , 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D. , 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D. , 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D. , 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D. , 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D. , 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982, 27 de febrero , 8 de mayo, 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.TS, Sala Primera , de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.TS, Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita , a su vez, las SS.TS, de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo , 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D. , 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO PRIMERO.- Es frecuente empero, afirmar que los Juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.TS, Sala Primera , de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D. , 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D. , 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D. , 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D. , 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.TS , Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial , a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia , lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia , en uso de facultades que les son propias , no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de Derecho , pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero , 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.TS , de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D. , 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.TS, Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D. , 00C5 ), señala que: «... Por otra parte , la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.TS, Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D. , 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

DÉCIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.TS, Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo , pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.TS , Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D. , 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D. , 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D. , 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D. , 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D. , 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma , patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales , es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso , es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal Sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.TS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así , se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D. , 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ) , entre otras; con «normas racionales» Vide, S.TS, Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D. , 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.TS, Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.TS, Sala Primera , de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.TS, Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D. , 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.TS, Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide , SS.TS, Sala Primera , de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.TS de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D. , 91C145 ) --con cita de las SS.TS de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D. , 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ) , entre otras.

DÉCIMO CUARTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle , exactitud , conexión y Resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando , entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

DÉCIMO QUINTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.TS, Sala Primera , de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de Derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente , "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante , al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas) , pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos comPonentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4 .º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente , para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas , reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse , que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos , por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos , que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.TS , Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer , no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.TS, Sala Primera , de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D. , 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

DÉCIMO SEXTO.- b) cuando el Juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.TS, Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D. , 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D. , 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D. , 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.TS, Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

DÉCIMO SÉPTIMO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.TS , Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.TS, 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431 ). En sentido análogo, la S.TS, Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error, esta vez de Derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso , las partes tienen Derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881, que se denuncian como infringidos, Derecho , además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna, y la Resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar , como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones , sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó , no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca , sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de Derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.TS, Sala Primera , de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial , ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( Sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica , contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe , en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad , llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes , y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( Sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto , que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( Sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.TS , Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La Sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario" , sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en Sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones , la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3 .ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas , ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento , sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta , pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.TS, Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.TS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ) , para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito , la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4 ,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar , que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m , que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo , y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada , pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.TS , Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC, ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

DÉCIMO OCTAVO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.TS, Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente , sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley , desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.TS, Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ. , 639/1996, pág. 1636 ):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio Cayetano .- Marí Luz ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632) , y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo, cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el Juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización , a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al Juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)- , -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

DÉCIMO NOVENO.- e) cuando las apreciaciones del Juzgador no son coherentes :

V. gr. , porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación , ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la Resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.TS , Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.TS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ):

«... decae el motivo primero , ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.TS, Sala Primera , de 28 de abril de 1993 (Act. Civ. , ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que , además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados , y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen Derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.TS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D. , 00C541 ):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo , o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos , que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo , establece el art. 632 de la LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

VIGÉSIMO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663 , y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal ).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997 , de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no duda en invocar, para ratificarlo , el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre , de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado , a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar , vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal Estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 L.E.C. ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas) , resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual , a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y , sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte , aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible , descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del Juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos , salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio , por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos , ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe , parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial , error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

VIGÉSIMO PRIMERO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar , bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y , en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo , el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo , habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica , artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles comPonentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso , la función del especialista radica en verificar un hecho , sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado , sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien , no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas) , firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas , estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo , en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

VIGÉSIMO TERCERO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso , se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo , de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado , al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza Superior de elementos de juicio muy expresivos.

VIGÉSIMO CUARTO.- Frente a la subjetiva e interesada intelección de la parte recurrente, este Tribunal otorga credibilidad y razonabilidad, coincidiendo en esto con la Sentencia recurrida, a las conclusiones a que llega tanto el perito - abstracción hecha de que haya sido escogido por la parte demandante- cuanto con la Sentencia impugnada, que no han sido adecuadamente desvirtuadas mediante prueba practicada a instancias del demandado, quien se ha limitado a efectuar meras alegaciones en relación tanto con las partidas deficientemente ejecutadas cuanto las pendientes de ejecución , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

VIGÉSIMO QUINTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000, la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que deba imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Pablo frente a la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 2093/2010, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada Resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0536/2011 lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.