Sentencia Civil Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 464/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 1.694 DE 2007.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 464 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 492/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1.694 de 2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Marbella sobre arrendamiento de obra seguidos a instancias de Vallados Chamizo S.L. representada en el recurso por la Procuradora Doña Cristina Zea Montero y defendida por el Letrado Don Ernesto Soriano Cañero, contra Don Clemente representado en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Capelli y defendido por el Letrado Don Clemente pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Marbella dictó sentencia de fecha cinco de enero de dos mil diez en el juicio Ordinario nº 1.694 de 2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la mercantil VALLADOS CHAMIZO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Zea Montero y asistida del Letrado don Ernesto Soriano Cañero, contra DON Clemente , en su propia defensa y representado por el Procurador don Luis Roldán Pérez, habiéndose formulado reconvención, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas de la actora Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada de contrario debo declarar y declaro resuelto el contrato de obra verbal concertado entre las partes, condenando a la entidad actora a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndola de los restantes pedimentos formulados en su contra; ello sin expresa imposición de costas"(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la mercantil demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda, y desestime la revocación igualmente en su totalidad, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 6.722,20 euros más sus intereses legales, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba que llevó a la conclusión expresada en la sentencia impugnada de que el objeto del vallado era albergar ganado caballar y no ovino, y ello en base única y exclusivamente de la testifical de Don Íñigo , al que la recurrente no considera imparcial por la relación de amistad y de dependencia que tiene con la parte demandada, cuando el destino que se dio en las conversaciones mantenidas con la actora era para ganado ovino.

SEGUNDO.- En relación al error de valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, como motivo sustentador de un Recurso de Apelación, en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, y que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de Julio de 1962 y 13 de Mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de Junio de 1970 , 14 de Mayo de 1981 , 22 de Enero de 1986 , 18 de Noviembre de 1987 , 30 de Marzo de 1988 , 1 de Marzo y 28 de Octubre de 1994 , 3 y 20 de Julio de 1995 , 23 de Noviembre de 1996 , 29 de Julio de 1998 , 24 de Julio de 2001 , 20 de Noviembre de 2002 y 3 de Abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1984 , 9 de Junio de 1988 , 8 de Noviembre de 1989 , 13 y 30 de Noviembre de 1990 , 10 de Octubre de 1995 , 12 de Noviembre de 1996 y 17 de Abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de Diciembre de 1985 , 13 de Junio de 1986 , 13 de Mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 y 3 de Octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, tras la revisión del mismo, función propia de esta alzada, que no ha incurrido la juzgadora a quo en error valorativo de tipo alguno. En efecto, impugna y tacha de parcial la parte recurrente el testimonio de Don Íñigo , que efectivamente es el pastor de las ovejas que pastan en la finca del Sr. Clemente en el que se realizó la obra litigiosa, pero olvida que el testigo fue propuesto también por la parte actora y que al no comparecer al acto de la vista del juicio ordinario, fue precisamente la parte demandante quien interesó su testimonio como diligencia final, lo que así se acordó por el Juzgado, y si le resultó su testimonio contrario a sus intereses no puede hacerle objeto de tacha por ser propuesto por dicha parte, artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y porque precisamente la trascendencia de sus manifestaciones radica en ser precisamente el empleado del demandado con el que se entendía al realizar sus trabajos la propia empresa de la actora.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial, relevante para la determinación del cumplimiento o incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra objeto de litis, la regla valorativa de la misma, confirma el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es igualmente la de la sana crítica, esto es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 -, circunstancias que, en absoluto son de contemplar en el caso analizado, por cuanto que podemos afirmar que el fallo judicial emitido en la sentencia recurrida es plenamente ajustado a derecho y para ello procede traer a colación como, en términos generales, que el artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la mismo o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( "opus consumatum et perfectum" ) - T.S. 1ª SS. de 4 de febrero de 1950 , 23 de noviembre de 1964 , 10 de junio de 1975 , 19 de junio de 1982 , 3 de noviembre de 1983 , 24 de septiembre de 1984 , 17 de junio de 1988 , 19 de octubre de 1995 y 26 de junio de 2008 , entre otras muchas-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el "resultado" de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - "exceptio non adimpleti contractus" - y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contrractus" -, acciones ambas no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos legales, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 -, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última, cuando como en el caso se trata de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de lo que se infiere, lógicamente, la imposibilidad de su alegación cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada, lo que no es de apreciar en el caso como tendremos ocasión de exponer, pero bastando lo hasta aquí expresado para resolver en sentido desestimatorio a lo alegado por la recurrente en apelación, habida cuenta que la demandante es entidad mercantil profesional del sector de la construcción de vallados que no puede pretender quedar exonerada de responsabilidad contractual alegando la necesidad de mayor concreción sobre la finalidad de la obra que iba a ejecutar, pues dicha circunstancia, en todo caso, debió ser advertida al comitente al momento en el que concertaran el contrato, careciendo de refrendo probatorio alguno la afirmación vertida acerca de que el demandado pretendía en todo caso ahorrarse costes en la ejecución, siendo, en su consecuencia, correcta y ajustada a derecho la argumentación contenida en la sentencia impugnada sobre este particular extremo, pues a tenor de la actividad probatoria desplegada en las actuaciones, no solamente la consistente en pericial de parte, sino, además, por la testifical a que anteriormente hemos analizado, queda fiel constancia de que la obra encargada no se llevó a cabo en forma adecuada, presentando unas patologías que la hacen impropia para los fines a que debe ser destinada, resultado de la obra que debe calificarse como de incumplimiento grave, sin que esta actuación, este comportamiento, a nuestro modo de ver, puede ser imputado a personas ajenas al proceso judicial que nos ocupa, ya que parece meridianamente claro que los operarios de la demandante debieron actuar en todo momento siguiendo las directrices de su "lex artis" , de la que no puede negar su conocimiento la interesada reclamante, siendo obras las realizadas que, a simple vista, ningún comitente pueda hacerse cargo de ellas no correctamente ejecutadas, responsabilidad que, a todas luces, debe recaer, única y exclusivamente, sorbe quien las ejecutara, no siendo de recibo pretender hacer extensiva esa responsabilidad sobre quien es persona desconocedora de las técnicas de construcción, respondiendo a lo ejecutado, sin que pueda existir duda de que la valla construida no es adecuada a la finalidad a la que el demandado dedicaba la finca, encontrándose la misma tumbada por la presión de los caballos allí encerrados y descuadradas las puertas, por lo que procede la desestimación de la demanda que reclama el precio de la obra y la estimación parcial de la reconvención, que acuerda la resolución del contrato por incumplimiento de la constructora.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Cristina Zea Montero, en nombre y representación de Vallados Chamizo S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día cinco de enero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1.694 de 2007 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.