Sentencia Civil Nº 492/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 962/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 962/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 30/2009

S E N T E N C I A Nº 492/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 30/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Benito , incomparecido en esta alzada, contra Dª. Susana , representada por la procuradora Dª. ELISABET BERBEL CIUDAD y dirigida por la letrada Dª. ANNA PIÑOL SERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Benito contra Susana , declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los demandantes.

Acuerdo las siguientes medidas:

Que se atribuya a la madre la guarda y custodia de la hija menor, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos.

Que se atribuya a la menor y a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal

Que se fije un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

Sólo para cuando el demandante se encuentre en Catalunya, circunstancia que deberá comunicar a la demandante con suficiente antelación, en defecto de acuerdo, regirá el sistema establecido en sentencia de 18 de marzo de 2008:

- Fines de semana alternos desde el viernes (o jueves en caso de ser festivo el viernes) a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas(o el lunes en caso de ser festivo este) en que la reintegrará en el domicilio de la madre.

- Una tarde intersemanal aquellas semanas en que corresponda estar en compañía de Susana el fin de semana(a falta de acuerdo los miércoles) y dos tardes intersemanales aquellas semanas en que no corresponda al padre el fin de semana (a falta de acuerdo lunes y miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que será reintegrada en el domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, siendo el padre el que elegirá los años pares y la madre los impares.

No procede establecer un régimen de visitas regular o periódico cuando el padre esté en Brasil debido a la corta edad de la menor (10 años) y la dificultad de su cumplimiento, sin perjuicio de que los padres puedan alcanzar un acuerdo relativo a posibles estancias de la menor en Brasil para visitar a su padre.

En todo caso, el padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente con los hijos, tanto durante los periodos ordinarios como en los de vacaciones, debiendo respetar en todo caso, el descanso de los mismos, el normal desarrollo de sus actividades escolares y extraescolares, así como los criterios de la buena fe.

Durante los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en supuestos de grave enfermedad o internamiento de los menores en un centro médico sanitario, el régimen de visitas quedará en suspenso y sustituido por el máximo acceso y colaboración de los progenitores en el cuidado y compañía de los hijos.

Que se fije una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 500 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad debe ser actualizada anualmente conforme el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que le sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

El demandante debe asumir los gastos derivados del colegio público Oliveira, incluido comedor, previa acreditación documental, salvo actividades extraescolares, que se considerarán gastos extraordinarios.

Igualmente, deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios. Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de la hija en sanidad privada por enfermedades, el coste para la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la seguridad social y odontología, ortopedia, ortodoncia, farmacéuticos y ópticos que no estén cubiertos por seguridad social los gastos farmacéuticos inherentes a las mismos, el coste de las actividades extraescolares, o cualquier otro similar y matricula en universidad..

Se acuerda la división de la comunidad por mitad que los litigantes mantienen sobre el apartamento en régimen de aprovechamiento por turnos, sito en Marbella, CALLE000 , nº NUM000 (doc.nº13 de la demanda), finca registral nº NUM001 , inscrita al folio 86, vuelto, del Libro 365 de Marbella, inscrito en el Registro de la Propiedad nº1 ª, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del CF , debe, efectivamente, prosperar.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes con las medidas reguladoras de los efectos que constan en los antecedentes, sin establecer pensión compensatoria para la esposa.

Las dos partes han formalizado sendos recursos, si bien el del esposo (actor) se ha tenido por desistido al no comparecer en la alzada, por lo que en esta fase únicamente puede enjuiciarse las pretensiones impugnatorias de la esposa que se refieren en primer lugar a la denegación de la pensión compensatoria que solicitó en el escrito de contestación a la demanda, en segundo lugar impugna la cuantía de la pensión de alimentos en beneficio de la hija común, por cuanto se ha deducido de la prestación la cantidad que en concepto de colegio y educación se fijó en la precedente sentencia en la que se fijaron las medidas relativas a la responsabilidad parental y, finalmente, recurre la demandada en cuanto a la condena al pago de las costas al actor por haber formulado la demanda de forma temeraria sobre la base de notorias falsedades.

El demandado no ha comparecido, y el ministerio fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- La pretensión revocatoria en cuanto a la no constitución de la pensión compensatoria no puede ser acogida, por cuanto en esta materia rige el principio de rogación de parte y, al tratarse de un derecho de carácter dispositivo, debió formular su pretensión mediante reconvención expresa.

Con anterioridad a la promulgación de la reforma de la LEC de 2000 hubo una extensa y consolidada doctrina jurisprudencial relativa a la admisibilidad de las pretensiones reconvencionales formuladas de manera implícita, con retroacción del curso de las actuaciones cuando el tribunal no hubiera reparado inicialmente en su existencia al objeto de posibilitar el enjuiciamiento de la cuestión objeto de la pretensión deducida en la contestación a la demanda. Mas el esquema procedimental vigente es claro y preciso al establecer que, por razones de seguridad jurídica, únicamente son admisibles las reconvenciones expresas. El artículo 770,2ª de la LEC la prohíbe expresamente al establecer que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El artículo 406 del mismo texto legal se titula, precisamente, "contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita".

La doctrina ha matizado el rigor de la norma en el sentido de considerar que la mención del eventual derecho en la demanda, con el objeto de negar su concurrencia en el caso a enjuiciar, había de tenerse en consideración como pretensión negativa y, por lo tanto, la reclamación del reconocimiento positivo de tal derecho en la contestación se tiene por válido, aun cuando no se de cumplimiento al requisito formal de la solicitud expresa. Mas en el caso de autos el demandante guarda un absoluto silencio sobre esta cuestión y en consecuencia no puede ser enjuiciada, como acertadamente entendió la juez de primera instancia en el acto de la vista cuando de forma extemporánea fue solicitada por la demandada.

En cualquiera de los casos, consta en autos que la crisis conyugal de los litigantes se produjo en el año 2007 y fue regulada por primera vez por la sentencia de 17.3.2008 , sin que la recurrente solicitase en ningún momento prestación compensatoria ni se reconociese a su favor prestación de alimentos, pese a haberse producido el cese de la convivencia. Es con motivo del divorcio, tres años después, cuando intenta introducir la pretensión de forma extemporánea, razón que abunda también en que la pretensión deba ser desestimada también en la alzada.

TERCERO.- El segundo pronunciamiento de la sentencia objeto de recurso por la demandada es el relativo a la cuantía de la contribución de alimentos del padre para la hija menor, Susana , nacida el NUM002 .2000. La sentencia fija la pensión en 500 € mensuales, y la madre solicita que se incremente en otros 850 €.

La cuestión ya venía regulada por la sentencia firme de 17.3.2008 dictada en un proceso previo que versó exclusivamente sobre las cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre la hija común de los litigantes, por lo que tiene carácter de cosa juzgada. La sentencia referida fijó los alimentos en 1.350 € mensuales. En el presente proceso de divorcio el actor pretende una revisión de la cuantía por dos razones, la primera por haber venido a peor fortuna, al estar en desempleo en la actualidad, mientras que en la época del pleito anterior obtenía unos ingresos superiores a los 6.000 € mensuales, la segunda por cuanto la hija ya no cursa los estudios en el centro privado Colegio Europa, cuya cuota mensual ascendía a 850 €, sino que está matriculada en una institución de enseñanza pública y gratuita.

La primera de las alegaciones no es atendible, por cuanto se ha acreditado que el desempleo del actor es meramente aparente, toda vez que ha perdido el empleo que anteriormente tenía como administrador de dos entidades mercantiles importantes que eran en una parte significativa de su propiedad, al vender las mismas por una cifra superior a los 6.000.000 €, de los cuales ha percibido una cifra que no ha especificado, pese a corresponderle la carga de la prueba ( artículo 217.6 LEC ), pero que se ha de presumir que es superior a una tercera parte del precio, con lo que ha instalado su residencia en Brasil donde ejerce diversos negocios.

La segunda razón tampoco es de recibo por cuanto la menor ha dejado de asistir al colegio privado referido por la imposibilidad de la madre, bajo cuya custodia quedó tras la separación, de hacer frente a su elevado coste, ante la actitud incumplidora del actor. En consecuencia con lo anterior se debe incrementar la prestación alimenticia paterna en la cifra de 8.500 € anuales, que representa el importe que anteriormente pagaba durante los meses escolares, para que la madre los administre en beneficio de la menor toda vez que el actor, en una conducta éticamente reprochable, puesto que disponía de medios suficientes, dejó voluntariamente de pagar el colegio, dejó de pagar la hipoteca que grava la vivienda familiar que ha sido subastada por la entidad crediticia, y se desentendió de ésta hija de forma irresponsable. En consecuencia se ha de mantener la cuantía de su aportación en similares términos a los de la sentencia de 17.3.2008 , por cuanto el cambio de circunstancias no merma la capacidad económica del actor, que ha sustituido su anterior empleo por otros negocios que ha emprendido tras la venta de su participación en la empresa familiar.

CUARTO.- La tercera pretensión del recurso es la revisión del pronunciamiento por el que se exonera al demandado al pago de las costas de la primera instancia. La sentencia recurrida funda la exoneración de las costas por razón de la especial materia sobre la que versa el litigio. La recurrente plantea que tal no es razón legal cuando, además, el actor ha falseado de forma temeraria los hechos de la demanda.

Desde luego este tribunal no participa en el criterio de exoneración de las costas que se menciona en la resolución recurrida. El principio que rige en la materia es el general del vencimiento que, en los procesos matrimoniales se matiza por cuanto en lo que se refiere al de estado civil la pretensión suele ser concurrente, y respecto de las medidas de orden público las pretensiones suelen ser también concurrentes, aunque antitéticas.

En el caso de autos, no obstante, este tribunal aprecia que concurre una especial actuación fraudulenta del demandante que, aparentando haber quedado en desempleo, sostiene ante el tribunal una supuesta falta de recursos para que las prestaciones establecidas por la primitiva sentencia reguladora de la crisis familiar, de 17.3.2008 , fueran rebajadas (en el caso de la pensión de alimentos para la hija menor), o directamente dejadas sin efecto como la atribución del uso de una la vivienda familiar que, al dejar de pagar el propio actor las cuotas hipotecarias, ha sido objeto de ejecución y subasta por la entidad prestamista.

Del resultado de la prueba practicada, y especialmente de la videoconferencia del testigo Don Alfonso , ha quedado en evidencia que el demandante era socio y coadministrador de dos mercantiles de solidez reconocida, y que él mismo pactó la venta a terceros de estas empresas por un precio superior, en conjunto, a los 6.000.000 €. Simulando haber sido despedido desatendió sus obligaciones en cuanto a las que dimanaban de la sentencia primitiva que reguló los efectos de la separación y, mientras se instalaba en Brasil con su nueva familia, consumó sus maniobras fraudulentas formulando demanda de divorcio con modificación de las medidas previamente adoptadas, buscando de esta manera la cobertura al incumplimiento del resto de las obligaciones comunes, con fraude de ley y evidente perjuicio para la demandada.

La consecuencia de lo anterior es que deba ser apreciada la temeridad manifiesta, y que la condena al pago de las costas de la primera instancia conlleve tal declaración, a los efectos legales correspondientes, eso sí, limitada a la acción de alimentos ejercitada con la demanda y excluyendo la pretensión sobre estado civil y la reconvención. .

QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, el desistimiento del recurso del actor por su incomparecencia ante la sala, conlleva también la condena a las costas de la alzada en cuanto al recurso en el que le ha tenido por desistido, pero rige en esta materia el principio de rogación de parte, y la representación de la parte demandada (y apelada) no formuló recurso contra la resolución por la que se tuvo por desistido al actor. Tamposo procede condena en costas a la demandada apelante al haber estimado en parte sus pretensiones revocatorias en virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don DOÑA Susana contra la Sentencia de fecha 1.10.2010 del Juzgado de VIDO nº CINCO de RUBÍ, sobre divorcio (autos 30/2009), en el que ha sido actor recurrente (desistido al quedar desierta su pretensión revocatoria por incomparecencia ante la sala) y parte apelada DON Benito , debemos revocar la expresada resolución en cuanto a los siguientes extremos: a) se incrementa la cuantía de la prestación alimenticia destinada a la cobertura de las necesidades de la hija menor del actor, fijándola en a cifra de 1.210 € mensuales (los doce meses del año) más la mitad de los gastos extraordinarios más los gastos extraescolares en la proporción en la que sean pactados o, subsidiariamente decretados pro el juzgado en ejecución de sentencia; y b) el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se imponen a la parte actora respecto a la acción de modificación de efectos ejercitada relativa a la cuantía de la pensión de la hija menor, con especial declaración de temeridad, y CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución impugnada en cuanto al resto de sus extremos, y ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia impugnada respecto al resto de sus extremos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.