Sentencia Civil Nº 492/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 378/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000378/2013
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 4 9 2
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a seis de noviembre de dos mil trece.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de , seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), entre partes; de una
como demandante/s - apelante/s Consuelo , Estela , Gregoria , Gerardo , Magdalena , Constantino y
Piedad , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JUAN A. GRAU BOSCA y representados por el/la Procurador/a D/
Dª ROSA KIRA ROMAN PASCUAL, y de otra como demandado/s - apelado/s COMUNIDAD PROPIETARIOS
EDIFICIO000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MONICA ESCAMILLA CONDES y representado por el/la
Procurador/a D/Dª YOLANDA BENIMELI SORIA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 3), con fecha cuatro de Abril de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Consuelo , Estela , Gregoria , Gerardo , Magdalena , Constantino , Piedad , representados por el Procurador Sra. Román Pascual, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , absuelvo a la antedicha demandada de los pedimentos dirigidos contra la misma, todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cuatro de noviembre de dos mil trece. para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la sentencia de instancia, se desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por la parte actora, hoy apelante, al entender, que no cabía la nulidad de la Junta extraordinaria de 26-11-2011 ni por ello la de sus acuerdos, celebrada por la Comunidad de Propietarios demandada al cumplir su convocatoria lo establecido en el art. 16 de la LPH .

Contra dicha sentencia y en solicitud de que se revoque y se acuerde la nulidad de la anterior Junta que deniega se formula recurso por tal parte actora que funda, en que realiza una indebida aplicación de la carga de la prueba y ejecución de su valoración, por lo siguiente: 1)No había quorum suficiente para solicitar su convocatoria remitida al Presidente según los documento 3 y 4 de la demanda frente al 13 de la contestación (comunicación notarial que no se envia al domicilio del Presidente y realizada por quien ya no era administradora), ni por el número de propietarios, al no serlo todos los que figuran en ella debidamente representados , ni por el coeficiente de cuotas que figuran en el título constitutivo que son las procedentes y no las que resultan de la suma de las correspondientes a viviendas, garajes y trasteros en diversas Juntas; 2)La petición de la misma Junta no incorporaba documento que posibilitara indentificar a sus firmantes ni su condición de propietarios, según la documental citada y las testificales en especial de quien fuera Presidente, Sr. Roque , frente a la de la administradora, Sra. Inés entre los que mediaba mala relacion; 3) No existian motivos reales que justificaran el carácter urgente y sumario de la convocatoria ni razones serías y legítimas para remover de su cargo al Presidente ni en la misma se respetó el requisito de la subsidiariedad que exige el art.16 de la LPH .

Por el contrario la parte demandada, solicitó la confirmación de dicha sentencia, por sus propios fundamentos, e impugnando los alegados de contrario en su virtud .



SEGUNDO. - Esta Sala, da por reproducida, la fundamentación jurídica del juzgador de instancia, fuera de los que se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión y valoración de las actuaciones y pruebas en relación con los motivos del recurso a la luz de las normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina citamos : -Es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En general , en lo que se refiere a la valoración de las pruebas y su carga, hay que partir de que el art.217 de la LEC ., en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros .

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto sobre a la prueba de testigos, la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razòn de dependencia jerarquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6-2003 , 24-6-2003 y 29-11-2001 , ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C , por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997, que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985, 16-2-1989, 1-6-1989, 10-11-1989; 20-7-1995, 12-6-1998, 12-11-1998, 17-11-1998, 21-12-1998 , posibilidad de valoración de dicha prueba que igualmente se infiere del contenido del actual art. 376 L.E.C , que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts.360 y 361 de la L.E.C ., el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

-Ya en cuanto al fondo citamos como afectante al caso y por el principio'iura novit curia ' la doctrina sobre los actos propios: ( SsTS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 ) que señala que los actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001 .

-Respecto a la jurisprudencia en la materia en propiedad horizontal en que estamos que refiere que los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios, así como los profesionales que intervienen en la llevanza de la gestión de las mismas, bien sean administradores de fincas, abogados contratados por la comunidad o agentes de la propiedad inmobiliaria, gozan de la suficiente fehaciencia en lo relativo al traslado de notificaciones y citaciones a las Juntas, cabe citar la sentencia de la A. Provincial de Barcelona de 17-3-00 , dice '...es relevante el criterio doctrinal y jurisprudencial relativo a la interpretación de determinados elementos de prueba, como las certificaciones del administrador o del secretario de la comunidad de propietarios.

La sentencia de instancia, con todo rigor, da plena credibilidad a lo alegado por el legal representante de la comunidad actora, corroborado por el testimonio de la 'Asesoría inmobiliaria P.', administradora de la comunidad, en lo que se refiere a la adveración de la forma habitual de notificación de las convocatorias de las juntas y de los acuerdos alcanzados en las mismas, así como al hecho de la notificación, en el caso concreto de autos, a la entidad demandada, con lo que se sigue el criterio interpretativo consolidado por la jurisprudencia ( SSTS 2.4.1990 y 13.5.1997 ), y que ha sido sancionado legalmente con la reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. Los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios, así como los profesionales que intervienen en la llevanza de la gestión de las mismas, bien sean administradores de fincas, abogados contratados por la comunidad o agentes de la propiedad inmobiliaria, gozan de la suficiente fehaciencia en lo relativo al traslado de notificaciones y citaciones, sin que pueda imponerse a tales órganos el ingente gasto que implicaría la negativa de determinados comuneros a hacerse cargo de la notificación. En tal sentido ha de imponerse la carga de la prueba de la diligencia debida al comunero que invoca su falta de citación, que en el caso de autos no ha intentado actividad alguna al respecto, cuando tanto por la posición que ocupa en la comunidad, como por la frecuente problemática que se viene derivando de sus frecuentes discrepancias con el resto de los comuneros, le es exigible una conducta de colaboración en la gestión de los intereses comunes, máxime en lo relativo a materias tan esenciales para la habitabilidad del edificio como los gastos de conservación y administración, razones que determinan la desestimación del motivo de impugnación invocado...'.

-Finalmente y contemplando un caso en las que se suscitan cuestiones controvertidas en el presente transcribimos la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, de 3-12-2009, nº 604/2009, rec.

718/2009 . Pte: Pozuelo Pérez, Pedro que dice ':FUNDAMENTOS ...

SEGUNDO....Así las cosas y pretendida la nulidad de la junta es procedente el examen de los motivos de la misma. En realidad en el presente litigio vienen a superponerse dos cuestiones distintas y que aunque relacionadas en la vida de la comunidad nada tiene que ver en el procedimiento. De una parte la denunciada nulidad de la junta en su conjunto y por tanto de los acuerdos tomados en ella, y de otro la situación de litigiosidad existente en la comunidad como consecuencia de las obras de cerramiento llevadas a cabo pro algunos vecinos entre ellos el presidente saliente de la comunidad Sr. Agustín y otro vecino. Sin embargo el objeto del litigo se refiere a la declaración de validez o nulidad de la asamblea como la llama el escrito de demanda y no a la declaración de validez o nulidad de acuerdos individualmente considerados referidos a la realización de obras ni a la consideración acerca de si dichas obra son acordes con la legalidad vigente en materia de alteración o no de elementos comunes. Dicho esto, y entrando propiamente en la cuestión litigiosa, con fecha 7 de noviembre de 2007, se celebró la junta general ordinaria de la comunidad de propietarios de la casa sita en la DIRECCION 000. Dicha junta, con carácter de ordinaria pues tenia como función la aprobación o el chequeo de las cuentas generales de la comunidad se celebró, se indica por la comunidad a petición de vecinos que representaban un 25% de las cuotas de participación, y se celebró señalando el día y hora de la convocatoria y el orden del día. Ese es precisamente el verdadero nudo gordiano del litigio, a saber si al convocatoria de junta hecha conforme al art. 16, 1 de la L.P.H . es correcta y ajustada a derecho. El art. 16, 1 de la L.P.H . en la redacción dada al precepto por l a reforma operada en virtud de la Ley 8/99 de 6 de abril , viene a disponer que La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los copropietarios, o un número de ellos que representen al menos el 25% de las cuotas de participación, y en su 2º párrafo dispone, que la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y en su defecto los promotores de la reunión con la expresión d e los asuntos a tratar, lugar día y hora en que se celebrará la junta en primera o, en su caso en segunda convocatoria. La inteligencia del precepto en lo que se refiere a la convocatoria de la Junta por la cuarta parte de los copropietarios o por u número de estos que represente al menos un 25% de las cuotas ha sido objeto de alguna atención jurisprudencial. Se suele tomar como base la conocida STS de de 9 de diciembre de 1993 que sienta la siguiente doctrina: «Se denuncia exclusivamente una interpretación errónea del apartado 2 del art. 15 Ley de Propiedad Horizontal , por lo que son extravagantes las resultancias probatorias sobre las representaciones en las Juntas de las fechas indicadas: nada se impugna en cuanto a la validez o invalidez de las mismas por falta de representaciones de algunos propietarios, sino porque la Junta convocada por la Presidencia lo fue después de la convocada por los propietarios. La desestimación se impone porque es un hecho probado, sin que su ataque en esta vía casacional haya prosperado, que la Junta se convocó por su Presidente con anterioridad a la de los propietarios promotores, por tanto no ha existido pasividad alguna que éstos puedan remediar. Junto a ello, es importante también que, en la convocatoria (y en la reunión subsiguiente) se incluyeron como parte del orden del día los temas a tratar en la convocada por el recurrente y otros propietarios (actuación de la Presidencia, y nombramiento de una nueva Junta), por lo que no cabe duda de que el interés comunitario de los mismos quedó satisfecho, sin ser por ello necesario una Junta paralela que los acometiese». En base a ello ha venido tomándose en consideración dos posturas una que atiende la consideración acerca de si la legitimación concedida a los comuneros es una legitimación principal equiparable a la del Presidente de la comunidad, o si, por el contrario se trata de una legitimación subordinada a la pasividad del Presidente. Aunque no faltan posiciones encontradas lo cierto es que es esta segunda postura legitimación subordinada a una cierta pasividad del Presidente la que se ha venido abriendo paso en la denominada jurisprudencia menor. Así entre otras la SAP de Alicante de 13 de abril de 2005 viene a establecer recogiendo, la doctrina existente que 'Sin desconocer que existen al respecto posturas divergentes, la Sala ha de acogerse a la interpretación literal y finalista del precepto, la cual lleva a la consideración de que l os comuneros que reúnan el número de personas o de cuotas exigidas precisan de una previa actuación de pasividad o negación del presidente.Es decir, no basta la mera iniciativa de los comuneros, aunque reúnan esos porcentajes, si no concurre la negativa previa, del presidente, la cual puede manifestarse de manera expresa, al negarse a convocar la Junta, o tácita, cuando sin negativa expresa se aprecie por las circunstancias concurrentes que no procederá a la convocatoria, por lo que no existe una legitimación directa sino subsidiaria, y ello por las siguientes razones: 1ª Aunque la negativa o pasividad no vienen expresamente impuestas por la norma, la idea que preside la legislación especial es atribuir al presidente la capacidad para convocar la Junta, y así se desprende de la expresión «la hará» que referida a la convocatoria utilizan tanto el artículo 15 como el actual 16, a lo que ha de añadirse que se permite que los comuneros puedan «pedir» la convocatoria, lo que implica que, lógicamente, habrán de pedirla al presidente que es quien tiene atribuida esa facultad en la Ley. Este podrá: convocarla, en cuyo caso el problema está resuelto, o podrá no hacerlo, ante lo cual, sea expresa o tácita esa negativa, los comuneros que reúnan las condiciones exigidas podrán actuar. Igualmente es expresiva la expresión «en su defecto» del párrafo 2º del art. 16 LPH , lo cual parece indicar que si la convocatoria no la realiza el Presidente intervendrán los comuneros, pero sólo ante la inactividad del Presidente. En definitiva, las expresiones transcritas están indicando que si el Presidente no actúa, y por lo tanto, si pese a la obligación legal de convocar la Junta ordinaria anual o ante la falta de iniciativa en los supuestos de la necesidad de una Junta extraordinaria tiene una actitud pasiva, los comuneros podrán convocar la Junta, pero constatada la negativa o, la menos, la inactividad del Presidente, lo cual en el fondo tiene la misma fundamentación que la admisión de la legitimación procesal para actuar en juicio de cualquier comunero, cual es: la inactividad y la dejación de funciones del Presidente. 3ª Si se observa el inciso segundo del párrafo 2 del art. 16 LPH . se comprueba que a pesar del reconocimiento de la iniciativa de un comunero para pedir la inclusión de temas en el orden del día, tiene que hacerlo mediante petición al Presidente, lo cual supone un reconocimiento de que la legitimación directa para definir la celebración y el contenido de la Junta corresponde al Presidente. 4ª La admisión indiscriminada de una legitimación directa y propia de los comuneros, no sólo sería contraria a una función propia, específica y natural del Presidente, sino que desnaturalizaría su cargo, permitiendo que los comuneros asumieran funciones que sólo por defecto les corresponden, llevando a situaciones de duplicidad en la dirección comunitaria que siempre tiene gravosas consecuencias para el conjunto. La misma postura mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 4 de octubre de 2004 , argumentando que «En efecto, la convocatoria de Junta Extraordinaria por quien no sea Presidente de la Comunidad ( art. 16.2 LPH , tras la redacción dada a la Ley por la de 6 de abril de 1999), es para el caso de que no lo haga aquel ('en su defecto', dice la Ley) en alguno de los supuestos en que, por Ley, venga obligado a su convocatoria ( art. 16.1 LPH ). Es el principio de subsidiariedad ( STS 13-12-93 )».Pues bien aplicando las anteriores consideraciones a la cuestión que s e plante el recuro debe ser estimado. En efecto en el caso lo primero que debe decirse es que no ha habido pasividad alguna por parte del presidente de la comunidad pues una vez que conoce el contenido de la petición por comunicación de la administración muestra sus disposición a la convocatoria de la junta si bien por razones personales propone como fecha posible el día antes o el de después de la supuesta convocatoria de junta, por ello uno cabe hablar d e pasividad por parte del Presidente. De otro punto la petición hecha no se ajusta a la legalidad, pues de la documental aportada se desprende de forma clara que no se hace constar el número de comuneros que instan la convocatoria lo que es un requisito absolutamente preciso para poder conocer la legalidad de la misma, SAP Segovia 12 de marzo de 1999 , falta de requisitos en la convocatoria que llevaría aparejada la nulidad de la junta SAP Ávila 15 de abril 1998 . Efectivamente como se puede ver en el doc. 3 de los aportados con la demanda y en número 5 en la convocatoria, no se hace constar ni el que la misma fue convocada por un numero de vecinos que represente la cuarta parte de los mismos o el 25% de las cuotas, ni se hace constar la identidad de los comuneros que convocan la junta, y si bien puede albergar duda el doc. 3 de los aportados con la demanda el que aporta la comunidad de propietarios no puede albergar duda alguna al tratarse de la hoja completa por la que se hacia la convocatoria pudiéndose apreciar que en la parte que no aparece de la aportada por la los demandantes lo único que falta es la parte referida a la posible apoderamiento que pueda hacerse algún vecino para representar al comunero que no quiera o no pueda asistir, y no es hasta varios días después de haberse celebrado la junta cuando la administración comunica al Presidente el número de vecinos que hacen la convocatoria pero aportando una simple fotocopia, y no constando dicho hecho ni en la convocatoria de la junta ni en la propia junta con infracción del mandato previsto en el art. 19 2, b, cuando establece que el acta de la junta contendrá al menos, y entre otros datos, el autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubieren promovido, mención que falta de manera ostentosa en el acta de junta, por lo que no se sabe concretamente si efectivamente se ha propiciado la convocatoria en los términos del art. 16, 1 o no. Pero es que resulta que la convocatoria que se hace es para una junta ordinaria y entre otras cosas para la censura anual de las cuentas, que según informe a la propia administración de la comunidad resulta que no ha tenido el tiempo suficiente que establece la Ley, de un mes después del ejercicio presupuestario, por lo que no aparece urgencia alguna en la convocatoria.... Por ello no puede sino concluirse que no se acredita en forma alguna la urgencia de la reunión, siendo la junta ordinaria, no se acredita la subsidiridad pues en modo alguno se aprecia pasividad del Presidente y además no consta la existencia de los requisitos para la convocatoria en cuanto al numero de comuneros, pues no se hace constar en la convocatoria dicho hecho doc. 5 de la contestación y 3 de la demanda, no constando en acta la identificación de los comuneros cuya instancia se ha convocado la reunión, y en fin es el acta de junta la tiene que firmar la nueva presidenta pues ni siquiera esta presente el presidente saliente y se desonce quien dirigió la asamblea, parece que el administrador, razones todas ella que lleva a una nulidad de la junta celebrada el día 7 de noviembre de 2007 y la correlativa nulidad de los acuerdos en ella tomados...'.

3) Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma doctrinal y ya sobre cada motivo de recurso, se llegan a las consideraciones que exponemos seguidamente, adelantando que se entiende que la juez de instancia ha aplicado debidamente la carga de la prueba y valorado ésta de modo correcto siguiendo un iter lógico, estando a la documental y dando relevancia al testimonio de la administradora de la Comunidad Doña.

Inés por razón de ese cargo y en cuanto que no ha sido tachada ( art.377.1.4 de la LEC )por su enemistad con la actora..

A) Como primer motivo de apelación se alega que había quorum suficiente (1/4 parte de propietarios o el 25% de las cuotas)para solicitar la convocatoria de la Junta extraordinaria de 26-11-2011 remitida al Presidente según los documento 3 y 4 de la demanda frente al 13 de la contestación(comunicación notarial que no se envia al domicilio del Presidente y realizada por quien ya no era administradora), ni por el número de propietarios, al no serlo todos los que figuran en ella debidamente representados , ni por el coeficiente de cuotas que figuran en el título constitutivo que son las procedentes y no las que resultan de la suma de las correspondientes a viviendas , garajes y trasteros en diversas Juntas.

-Se aporta como documento 3 de la demanda carta de 2-11-2011 dirigida a quien era Presidente. de la Comunidad demandada, Don. Roque , por medio de la entidad que aún llevaba su administración hasta el 10-11-2011 en que el que la convocatoria debatida de Junta extraordinaria se realiza. Este documento fue impugnado de contrario por faltarle hojas de firmas de propietarios lo que se ha adverado con el documento 13 de la contestación al que sí se unen las mismas, siendo el acta de notificación y requerimiento notarial realizada por Doña. Inés en esa calidad de administradora de 15-11-2011 a la que se adjunta la citada carta, que fue remitida por comunicación escrita a tal Presidente el dia 7-11-2011 sin que en su testimonio pudiera aseverar si de las citadas recibió la primera misiva lo que sí hizo en el suyo la primera que manifestó que la que obra en ese documento 13 fue la enviada por tales propietarios.

En virtud de la anterior de esa documental y testifical, y no por la mera impugnación del documento 3 de la demanda damos eficacia como hace la juzgadora al repetido documento 13 para computar si, a los efectos del referido art. 16.1 de la LPH la convocatoria también reiterada cumple sus requisitos sobre el quórum(1/4 de propietarios o el 25% de las cuotas) .

-Computando ya ese quorum, se ha de descartar que no exista en el sentido alegado por la apelante de que sólo se solicitó por el 23, 607% de las cuotas y no por el 25% como exige la norma y por 21 de 134 propietarios que no representan el 1/4 de los mismos que éste requiere si no el 33, 5 .

Sobre el número de propietarios y para su cómputo se impugna la inclusión dentro de él de los Sres.

Florian y Isidro por no serlo ellos si no sus esposas y por serlo el Sr, Mateo no de dos viviendas si no de una. En relación con la primera cuestión , la autorización de tales esposas, que al igual que todas puede ser tácita y posterior al acto y notoria, se unen como documentos 49 a 52 de la contestación que las mismas ratificaron de modo testifical y, la referida testigo Doña. Inés dijo que, esas autorizaciones, pese a llevar fecha de 3-11-2011 se le remitieron con la referida carta de convocatoria de día 2 anterior y que se unieron al envio de ésta Don, Roque que fue el día 7 siguiente y, por tanto, antes de que la petición de convocatoria le llegara .

Pero es que además, en el documento 4 de la demanda, obra una listado de 34 convocantes que son los que figuran como firmantes de la repetida convocatoria y, en él la actora incluye a los 3 citados como propietarios , Don. Mateo como de dos viviendas aunque registralmente figure que lo es sólo de una, por lo que negando ese carácter de éste en la litis y en definitiva que exista el quórum de 1/4 parte va en contra de este acto propio que resulta de su propia documental.

Lo mismo cabe decir de la suficiencia del 25% de las cuotas que instaron la misma celebración en cuanto que, estando a las que figuran en el título constitutivo de propiedad horizontal y notas registrales de los elementos que la integran unidos como documentos 1 y 16 a 48 de la demanda resulta un 25, 34% de aquéllas y, estando al documento 14 de la contestación y en las actas de juntas de propietarios aportada resulta el 26, 31410% y , si bien las que reflejan los primeros y éstas no coinciden , como se desprende de estas actas y de la testifical de Doña. Inés , ello obedece a que se suman a las cuotas de las viviendas las de los trasteros y garajes para su cálculo con el resultado de obtener las que siempre se han usado en la vida comunitaria , entre otros, para fijar los quorums exigibles según el caso por lo que negar esa procedencia ahora tambien es ir contra este acto propio de la recurrente .

B) Como segundo motivo de apelación se dice que la petición de la misma Junta no incorporaba documento que posibilitara indentificar a sus firmantes ni su condición de propietarios, según la documental que refiere y las testificales en especial de quien fuera Presidente, Sr. Roque , frente a la de la administradora, Doña. Inés entre los que mediaba mala relacion;.

No se comparte tampoco este motivo porque, no obstante decir el expresidente Don. Roque en su testifical que no podía identificar a todos los solicitantes de la convocatoria sobre su identidad y autoría de sus firmas como así resulta también de los documentos 3 de la demanda y 13 de la contestación y negar la recepción del listado de propietarios con esa identificación y la de sus cuotas, además de figurar un documento firmado por aquéllos con sus nombres y DNI y algunos concretando su propiedad , declaró Doña. Inés que sí remitió al mismo tal listado y, según el documento 9 de la contestación el conocimiento de éste resulta de la circular que el 24-10-2011 les remitió a los propietarios sin que entre el interin de esa solicitud y esa convocatoria se requiriera por el primero a la segunda para esa identificación de todo lo cual se colige que la tenía.

C) Por último se funda el recurso en que no existian motivos reales que justificaran el carácter urgente y sumario de la convocatoria ni razones serias y legítimas para remover de su cargo al Presidente ni en la misma se respetó el requisito de la subsidiariedad que exige el art.16 de la LPH .

-Para resolver este motivo, hemos de partir de la doctrina expuesta en el sentido de que la bonanza de esta convocatoria según esta norma parte de que una pasividad del Presidente, es decir de si no actúa, y por lo tanto de que, si pese a la obligación legal de convocar la Junta ordinaria anual o ante la falta de iniciativa en los supuestos de la necesidad de una Junta extraordinaria tiene esa una actitud pasiva, pues es en este caso cuando los comuneros pueden convocar esa Junta, y una vez constatada la negativa o, la menos, la inactividad de tal Presidente, sobre la base también de la urgencia de la misma.

- De las pruebas de autos resulta que entre octubre y noviembre del 2011 ante la dimisión de la entidad encargada de la administración comunicada el 8-10-2011 y efectiva desde el 10-11-2011 , el Presidente la aceptó y nombró otro interino a ratificar ese nombramiento en la junta ordinaria de agosto del 2012 (documento 9 de la contestación) .

Al igual el 30-10-2011 dimiten el vicepresidente de la Junta Directiva por falta de tiempo y motivación y en noviembre una vocal por desacuerdos con el Presidente en su forma de conducirse .

Ante estas dimisiones y el vacío de gobierno que hace que éste quedara en manos de Presidente, mala relación con un comunero y trato vejatoria contra la administración, nombramiento unilateral de otro administrador y la necesidad de que todo ello se aprobara en Junta de Propietarios, es por lo que en la citada carta de de 2-11-2011 se pide la convocatoria debatida recibida por aquel, como ase admite en la demanda el día 9 siguiente.

- De esta resultancia probatoria se infiere sin duda alguna que concurren los citados requisitos del art.16 de la LPH para convocar la Junta extraordinaria de 26-11-2011 porque, mediando plazo entre la comunicación de ello y esta fecha, y adverado ese vacio de gobierno a suplir sólo por la voluntad comunitaria , en especial el cargo de administrador según el art.13 de la LPH , hubo una pasividad del Presidente Don. Roque que la postpuso a la de agosto siguiente que justifica la subsidiaridad de esa convocatoria porque , aúnque la designación de éste fuera reciente y según la testifical del actual Sr. Jose Pablo y de Doña. Inés el primero tuviera una actuación normal para su cargo, mediaba vacio de otros cargos que conminaban a una urgente convocatoria que no podía esperar a la ordinaria propuesta por él .



TERCERO - Por todo lo expuesto se desestima el recurso y, de conformidad con los art.394 y 398 de la LEC las costas se imponen a la apelante .

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Consuelo , Dª Estela , Dª Gregoria , D. Gerardo , Dª Magdalena , D. Constantino , Dª Piedad , contra la sentencia de fecha 4 de abril del 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de GANDIA , debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por razón de la materia y/o extraordinario por infracción procesal .

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de noviembre de dos mil trece.