Sentencia Civil Nº 492/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 277/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/030456

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 277/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 834/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Arcadio

Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a / Abokatua: OLGA RUIZ BUGEDO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Verónica

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA GOMEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: LETICIA LOPEZ DE GUEREÑO CABEZA

S E N T E N C I A Nº 492/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MED. HIJOS, EX. CON. Nº 834/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Arcadio representada por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y dirigida por la Letrada Sra. Olga Ruiz Bugedo.

Como parte recurrida que se opone al recurso Verónica representada por la Procuradora Sra. Cristina Gómez Martín y dirigida por la Letrada Sra. Leticia López de Guereño Cabeza.

Y siendo parte EL MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Gómez, en nombre y representación de doña Verónica , se encomienda a la demandante doña Verónica el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia sobre los menores Caridad e Anselmo .

No se fija ningún régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio con los menores.

Don Arcadio deberá abonar a Verónica el 25% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 150 euros al mes, en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos Caridad e Anselmo . Esta cantidad será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el perceptor. Estas sumas se actualizarán anualmente en el mes de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios relativos a los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandadose interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 277/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado D. Arcadio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia que adoptar las medidas paterno filiares a petición de Dña. Verónica , en relación con los dos hijos comunes Caridad e Anselmo , de 14 y 12 años de edad respectivamente, en cuanto atribuye la patria potestad de los menores exclusivamente a la madre, no fija ningún régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodia con los menores, y establece como pensión alimenticia que debe abonar el padre a sus hijos el 25% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 150 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios

Denuncia el apelante que el distanciamiento temporal del padre hacia sus hijos no es una circunstancia de tal entidad para poder privarle de la patria potestad, sin que sea óbice alguno el hecho de que esté en prisión para ejercer la patria potestad junto con la madre, a los efectos de tomar las decisiones importantes que afecten a sus hijos, sin que exista motivo alguno, grave y reiterado para privarle de la patria potestad. Al igual que no hay causa para no establecer un régimen de visitas, y toda vez que no existe una relación de conflictividad entre el padre y los hijos ni existen una situación de peligro para los menores. Por último muestra su disconformidad con la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores (22% de sus ingresos con un mínimo de 150 euros) interesando se establezca un porcentaje de sus ingresos en un 20% con un mínimo del 75 euros mensuales.

SEGUNDO.-El recurso de apelación no puede prosperar.

La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. Como se expone reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, aun cuando no hayan sido solicitadas por la parte demandante atendiendo a que se trata de cuestiones de orden público.

En el caso que se examina el recurrente está interno en el Centro Penitenciario de Nanclares de Oca (Álava), en prisión desde octubre de 2.011, sin que haya acreditado el número de condenas que tiene pendientes ni el tiempo que le resta por cumplir. Desde la fecha de ingresos en la prisión, en octubre de 2.011, no tiene contacto alguno con los menores, como así lo ha manifestado la menor Caridad , puesto que no se acuerda de cuándo fue la última vez que vio a su padre, aclarando que tampoco habla por teléfono con él.

En consecuencia, no se aprecia razón alguna para revocar la sentencia de instancia en cuanto que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuyen exclusivamente a la madre, al amparo del art. 92.4 del Código Civil , y ello con la finalidad de facilitar a la madre la toma de decisiones de sus hijos, sin que se haya procedido a la privación de la patria potestad del apelante, al amparo del art. 92.3 en relación con el art. 170 del mismo Texto Legal . Como se acuerda en la sentencia recurrida tampoco se estima adecuado de momento iniciar un régimen de visitas paterno filial debiendo tenerse en cuenta como se indica en la STS de 25 de abril 2011 'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 753 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julio y 28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.

El mínimo de pensión de alimentos fijado de 150 euros mensuales es para cubrir el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de 'mínimo vital'. No puede afectar a esta resolución de adopción de medidas paterno filiares reguladas por normas de derecho impositivo civil al amparo de lo establecido en el art. 91 , 93 y demás concordantes del Código Civil las ayudas públicas que en su caso pudieran corresponderles.

En base a lo expuesto y aceptando los razonamientos de la sentencia apelada procede su confirmación.

TERCERO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Arcadio , representado por la Procuradora Dña. Ainhoa Iglesias Villada, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en autos de Medidas Paterno Filiares nº 834/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0277 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.