Sentencia Civil Nº 492/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 837/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª-CIVIL

SENTENCIA NÚM. 492/2014

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm.UNO de CABRA

Autos: Juicio Ordinario Núm.330/2013

ROLLO NÚM.837/2014

En Córdoba, a trece de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Benigno , DÑA. Ángela , DÑA. Bárbara y D. Constancio , representados por el Procurador de los Tribunales D.Fernando Marín Vargas, y en esta alzada por la Procuradora Sra.Carralero Medina, y asistidos del Letrado D.Pedro González Jiménez, contra la entidad mercantil PROMOCIONES FRANCISCO JAVIER OSUNA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D.Juan Manuel Montijano López y asistida del Letrado D.Daniel Romón Villar, habiendo sido en esta alzada parte apelante la mercantil demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Cabra con fecha 22.4.2014 , cuyo fallo es como sigue:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO integramente la demanda interpuesta a instancia de D. Benigno ; Dª Ángela ; Dª. Bárbara Y D. Constancio , todos ellos representados por el Procurador D. FERNANDO MARIN VARGAS, y asistidos del letrado D. PEDRO GONZALEZ JIMENEZ, contra la entidad PROMOCIONES FRANCISCO JAVIER URBANO OSUNA S.L.U., representada por el Procurador de los tribuales D. JUAN MANUEL MONTIJANO LOPEZ y asistida del letrado D. DANIEL ROMON VILLAR, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar resueltos los contratos de compraventa concertados entre los actores y la demandada respecto de los bienes inmuebles que se determina en el cuerpo de este escrito hecho primero, por el incumplimiento reiterado de la demandada de sus obligaciones contractuales.

2.- Condenar a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia, condenar a devolver las cantidades entregadas a cuenta por los actores, y que son:

A).- D. Constancio , la cantidad de 27.600 euros.

B).- Dª. Bárbara , la cantidad de 12.000 euros.

C).- Dª Ángela , la cantidad de 12.000 euros.

D).-D. Benigno , la cantidad de 13.800 euros.

3.- Mas los intereses de las cantidades entregadas desde el 4 de marzo de 2013 ( fecha en que se efectuó el requerimiento vía burofax.

4.- Y las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Por Auto de fecha 3 de junio de 2014, y a petición de la parte demandada se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

' DECIDO.-

1. Rectificar el párrafo segundo- fundamento jurídico séptimo de la Sentencia nº32/2014, de fecha 22 de abril de 2014 , dictada en el seno del presente procedimiento y cuando se dice: ' A consecuencia de la perfección del contrato, el vendedor queda obligado, de acuerdo con el régimen general del Código civil, a conservar la cosa ( arts. 1.094 y 1.183 del Código Civil ) y a entregar la cosa ( artículos 1.462 y siguientes del Código civil , reguladores de la traditio, complemento del título o contrato a fin de dotar al mismo de efectos traslativos del dominio). Por su parte, son obligaciones del comprador, la de pagar el precio convenido que para tener efectos solutorios .

Se debe decir: ' A consecuencia de la perfección del contrato, el vendedor queda obligado, de acuerdo con el régimen general del Código civil, a conservar la cosa ( arts. 1.094 y 1.183 del Código Civil ) y a entregar la cosa ( artículos 1.462 y siguientes del Código civil , reguladores de la traditio, complemento del título o contrato a fin de dotar al mismo de efectos traslativos del dominio). Por su parte, son obligaciones del comprador, la de pagar el precio convenido para tener efectos solutorios'.

2. No habiendo lugar a la aclaración interesada.

3. Permaneciendo invariada la sentencia nº32/2014 de fecha 22 de abril de 2014 en todo lo demás que no se ha rectificado.

En materia de costas, las mismas se imponen de oficio'.

TERCERO.-Por el Procurador Sr.Montijano López, en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se revoque la sentencia apelada en el sentido de que la demanda originaria del procedimiento sea desestimada, con imposición de costas a los demandantes.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la parte actora escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose denegado la prueba interesada en el Auto de 23.9.2014 y celebrado deliberación el día 13.11.2014.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Benigno , Dña. Ángela , Dña. Bárbara y D. Constancio se presentó demanda contra la entidad PROMOCIONES FRANCISCO JAVIER URBANO OSUNA, S.L., interesando que se declarase resueltos los cinco contratos de compraventa formalizados en el año 2007 respecto de las cocheras núm. NUM000 y NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 sitas en el NUM005 del edificio existente en la CALLE000 Núm. NUM006 de Nueva Carteya (Córdoba), al haber transcurrido con exceso el plazo previsto para la entrega de las mismas, al no ser cerradas ni contar cada una de ellas con una puerta individual (tal como se pactó), al no cumplir con las dimensiones mínimas estipuladas, al no disponer de la necesaria Licencia de uso o actividad para garajes y al haber sido hipotecadas con posterioridad a su adquisición. A la vez, interesaba que se le condenase al pago de las cantidades entregadas a cuenta e intereses desde la fecha del requerimiento extrajudicial. La demandada se opuso, al estimar que no había incurrido en retraso que le fuera imputable por concurrir vientos y lluvias extraordinariamente intensas, que lo estipulado es una cochera debidamente cerrada con su puerta individual y no una cochera totalmente cerrada y con puerta individual, siendo lo pretendido por la parte actora contrario a su literalidad y al ordenamiento urbanístico, y en todo caso no supone un incumplimiento total sino parcial al ser cada cochera hábil para servir al uso que le es propio, estacionar a resguardo del exterior, habiendo sido los actores los que han incumplido al demorarse en pagos anteriores y no abonar el precio el 16.4.2013. La Sentencia dictada en primera instancia analiza los distintos motivos resolutorios invocados por los demandantes, y tras considerar inoperante el previo incumplimiento denunciado por la demandada, concluye que existen cuatro causas de resolución: (1) que el objeto del contrato eran unas cocheras totalmente cerradas y con una puerta individual y no una plaza de parking, (2) que las cocheras no respetan la altura prevista en las normas urbanísticas y que no tienen licencia de uso de garaje sino de locales y sótanos sin actividad, (3) que han sido gravadas en un porcentaje que supone el 40% de su precio, y (4) el incumplimiento del plazo de entrega -tres años- pues las alegadas lluvias retrasaron la obra unos meses y sin que sea causa que le exonere la quiebra de la constructora al haber sido elegida por la promotora.

En el recurso contra la sentencia la demandada reitera las razones para oponerse a la pretensión deducida en su contra. Viene a incidir, sin articularse en distintos motivos, en determinados hechos (que la compra fue sobre plano, que el verdadero motivo de la resolución es el arrepentimiento de los actores que compraron con fines especulativos, que el cerramiento pretendido por los actores está prohibido o que previamente han incumplido los actores con sus obligaciones al no haber atendido la convocatoria a escriturar) y en la indebida valoración de la prueba. No obstante, se adelanta, que esta Sala considera, al igual que la bien fundamentada sentencia apelada, que existen causas que justifican la resolución. Sea como sea, aunque el núcleo del litigio versa sobre cual fue el objeto de la compraventa, y para el caso que se tratara de una cochera totalmente cerrada y con puerta individual, sí procede o no la resolución contractual que se insta, serán tratadas las distintas causas de resolución impugnadas.

SEGUNDO.-Se esgrime en el recurso que ninguno de los incumplimientos que se imputan a la demandada en el escrito de demanda, como determinantes de la resolución llevada a cabo por los compradores, ostenta en sí mismo entidad suficiente para producir la resolución del contrato de compraventa. El Tribunal Supremo ha manifestado en Sentencia de 13 de octubre de 2010 que: 'lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC , lo que importa esencialmente (en este sentido STS. 20.6.80 , 10.10.82 , 18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 ...), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio'.

En efecto, como consecuencia del principio de conservación de los contratos, y del negocio jurídico en general, criterio jurisprudencial unánime, se viene atribuyendo a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, exigiendo para que tenga lugar, no sólo que haya cumplido sus obligaciones el contratante que la promueve, sino, también, que exista por su parte un interés jurídico atendible y que se haya producido un incumplimiento por el otro contratante que pueda calificarse de verdadero, propio, esencial, grave y de intensidad suficiente para impedir la satisfacción de quien insta la resolución, hasta el extremo de frustrar la finalidad que justificó que prestasen su consentimiento, es decir, de vincularse contractualmente.

TERCERO.-La cinco cocheras objeto de los contratos privados objeto del litigio se encuentran en el NUM005 del edificio sito en la CALLE000 NUM006 , en Nueva Carteya (Córdoba).

Es cierto que en los contratos de 22.5.2007 (cochera núm. NUM000 de la Planta NUM007 más el trastero sin cerrar NUM008 y cochera núm. NUM001 de la Planta NUM007 más el trastero sin cerrar NUM009 , lo que igualmente se recoge en los contratos de fecha 5.6.2007, 25.7.2007 y 14.12.2007, referidos a las cocheras núm. NUM002 , núm. NUM003 y núm. NUM004 ) se indica que el bloque de viviendas plurifamiliares y cocheras que se estaba promoviendo lo era conforme al proyecto redactado por el Arquitecto Don Alexis , y que la terminación se hará en la forma que se indica en el proyecto, si bien la parte vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que le sean impuestas tanto por motivos técnicos, jurídicos, urbanísticos y comerciales, obligándose a poner a la parte compradora en conocimiento de dichas modificaciones, pero también es claro al recoger ' Que al presente documento se adjunta un plano de la cochera y que la terminación de la misma es como se describe:

La terminación de las paredes será según memoria del proyecto.

- Cada cochera estará cerrada y con puerta individual (...)

- Las zonas comunes de garaje contarán con un alumbrado acorde a la necesidad y contará con alumbrado de emergencia.

(...)

X.

Una vez terminada la obra y obtenido el Certificado Final de obra, se formalizará la Escritura de compraventa'.

Pues bien, como quiera que lo construido no es una cochera cerrada y con puerta individual (que era lo vendido, según reconoce en el extenso interrogatorio de parte el representante legal de la demandada), que ha quedado acreditado que las dimensiones (anchura libre de obstáculos y/o altura) son insuficientes para cumplir con la normativa existente en Nueva Carteya (véase informe de la Arquitecto Dña. Edurne que obra a los folios 69 a 74), y que si bien el 5.11.2012 se obtuvo la Licencia de Primera Ocupación, no tienen licencia para tal uso, forzoso resulta apreciar dicho incumplimiento grave. Es más, tienen contratada la llamada 'luz de obra', lo que ha ocasionado algún problema. Piénsese que en el ámbito en que nos movemos, de derecho de protección de consumidores, y más concretamente en el mercado inmobiliario de compraventa de viviendas y cocheras entre una entidad mercantil vendedora y un particular comprador, la normativa de aplicación así como la doctrina jurisprudencial relativa a tal materia atribuyen singular relevancia al deber de información a cargo de la promotora a quien vincula la oferta publicitaria realizada por más que no alcance a recogerse expresamente en el documento de compraventa formalizado entre las partes. Es por ello, que aunque se indicara que 'la terminación se hará en la forma que se indica en el proyecto' y que la 'parte vendedora se reserva el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que le sean impuestas tanto por motivos técnicos, jurídicos, urbanísticos y comerciales', sí lo ofertado y concertado eran plazas de aparcamiento completamente cerradas e individualizadas, no puede pretender la demandada entregar plazas de parking que no cumplan con tales características. En tal sentido, el art. 8-1 de la ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , de aplicación al caso en atención a la fecha de concertación del contrato de compraventa, dispone que 'la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Contemplándose idéntico amparo en el art. 61- 1 y 2 del actual TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

Pero no sólo se ofertó un garaje cerrado (es significativo que la segunda acepción de la palabra 'cochera' del Diccionario de la Real Academia sea 'Sitio donde se encierran los coches y autobuses'), sino que así se vino a recoger en el contrato, y para el caso que se estimara (que se entiende que no) que los términos del contrato ('cochera debidamente cerrada con su puerta individual') no viene a significar cochera totalmente cerrada y con puerta individual, ha de recordarse que en el marco más específico de la compraventa y arrendamiento de viviendas, los apartados 1 y 2 del art. 3 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , vienen a establecer: '1.- La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2.- Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.'

En conclusión, la mercantil PROMOCIONES FRANCISCO JAVIER URBANO OSUNA, S.L., ofertó la venta de una cochera cerrada e individualizada, por lo que no puede obligar a los actores a escriturar la venta cuando lo construido no es eso ya que resulta incuestionable su importancia desde la perspectiva de la integración contractual ( art. 1258 CC ), sin que quepa objetar que no es esencial para los actores porque, aparte de que no cabe confundir contrato con documento en que se formalizó el contrato, lo que movió a los actores a contratar fue sin duda el objeto contratado y no otro, es decir, el valor vinculante de lo pactado. Señala la STS de fecha 21.7.1993 la 'obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del CC y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' (actualmente art. 61 TR 1/2007, de 16 de noviembre ).

Se estima, por ello, la concurrencia de un incumplimiento grave de las obligaciones prestacionales de la demandada-vendedora que alcanza a frustrar las legítimas expectativas de los demandantes-compradores y a producirles una insatisfacción plena la entrega de la plaza de garaje desprovista de tales elementos que la individualizan cual pretende la promotora demandada, al punto de posibilitar el ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa al amparo del art. 1124 CC , sin que sea óbice para ello la atribución a los demandantes compradores de un previo incumplimiento por su parte que les inhabilitaría para instar la resolución contractual, al proceder al pago a cuenta del precio con algunos días de retraso y sin verificar el último coincidente con la fecha de elevación a público del contrato, pues no consta reclamación alguna al respecto por parte de la promotora demandada y porque era al momento de formalizarse la escritura de compraventa y entrega de llaves cuando la parte compradora abonaría la cantidad restante hasta alcanzar el precio convenido.

La más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 4.3.1992 , 24.2.1990 y 7.6.1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (S.S.14.2 y 16.5.1991).

Sobre la inidoneidad de la cosa entregada, la jurisprudencia ha distinguido en el caso de ventas inmobiliarias supuestos de incumplimiento inesencial de otros que por su relevancia habilitan la acción resolutoria del comprador, siendo posible dicha acción en diversos casos que expone la STS de 20.12.2006 : '(si se diera) uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'. Frente a estas hipótesis, se alzan otros posibles vicios o defectos menores que no posibilitan la acción resolutoria, como expone la misma sentencia: 'De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15.3.1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8.6.1996 , 22.10.1997 , 30.1.1992 , 24.10.1986 , 13.4.1989 , 27.3.1991 , 21.3.2003 , entre otras)'. Del mismo modo ha distinguido el Alto Tribunal entre el vicio redhibitorio y el incumplimiento esencial del contrato por inidoneidad de la prestación, como expresa la STS Tribunal Supremo de 27.2.2004 : 'La línea posicional, reiterada y pacífica, emanada de esta Sala, siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 -, pues, como puntualiza la STS de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio'.

Pero no sólo se pretende entregar cosa distinta a lo pactado sino que resulta determinante el que las cocheras no tengan la oportuna licencia para ese uso sino para locales y sótanos sin actividad (véase la Resolución del Ayuntamiento de fecha 5.11.2012, folio 203). La jurisprudencia exige el cumplimiento de los requisitos administrativos de habitabilidad mediante otorgamiento de las cédulas y licencias de ocupación pertinente, como obligaciones del vendedor insitas en su obligación general de entrega de la cosa en condiciones de idoneidad, pues si no se obtienen tales autorizaciones administrativas no puede afirmarse que el bien está en condiciones de uso conforme a sus características. Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30.11. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la administración y autoriza para usar el inmueble». En palabras del TS (S 11.12.1995) «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega», precisando la TSS 21 jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Criterio reiterado en posteriores sentencias, así sentencia de la Sala 1ª de 12 febrero 2013 .

De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar las distintas plazas de parking construidas, sin la necesaria licencia de uso como garaje no es posible una entrega eficaz. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, existe otra causa resolutoria al no constar que dicha licencia haya sido concedida. Se han resaltado que no tienen la altura necesaria, lo que impide dar la necesaria licencia, y en el recurso se esgrime que al oscilar lo que necesitan entre los 9 y 2 centímetros ha de tenerse en cuenta que -como indica el perito Sr. Alexis - que 'se podrían deben al mero hecho de haber lucido el techo', lo que se puede subsanar. Olvida el apelante que la parte actora no plantea realmente la permanente inidoneidad de la plaza de garaje entregada, pues lógicamente, a través de reformas y reparaciones más o menos costosas de los elementos comunes que constituyen los sótanos del edificio cabría habilitar el uso del garaje y de las plazas de aparcamiento, sino una situación de inidoneidad de presente del bien, por falta de tales reparaciones, que jurídicamente deviene en inidoneidad del bien o al menos en un retraso esencial del cumplimiento con frustración de los fines del contrato.

En conclusión, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, 'sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley'). Desde esta perspectiva, la entrega de un garaje sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de dicha licencia, actuación que no obliga ni vincula a los actores, pues no resulta procedente la venta de un garaje que no se encuentre debidamente legalizado, para evitar la inseguridad de los adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora, que incluso pudiera determinar el cierre del sótano, sin que los compradores se puedan ver compelidos a sufrir los riesgos derivados de las vicisitudes urbanísticas y administrativas que puedan afectar a las plazas de aparcamiento que deben adquirir desde luego en plenas condiciones de legalidad.

CUARTO.-También aprecia el juzgador de instancia que concurre otro incumplimiento resolutorio cual es la existencia de un gravamen sobre las cocheras que representa el 40% de su precio, lo que frustra económicamente la venta. No se está de acuerdo. No se trata de determinar cuanto se debía sino sí la vendedora-demandada entregaba las fincas en las condiciones pactadas, esto es, libre de cargas. Se olvida que era posible que simultáneamente a la firma de la escritura se procediera a la cancelación de las cargas que gravaban el inmueble. Piénsese que la obligación que pesa sobre la vendedora de liberar las cargas no es exigible hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, momento en que se produce la efectiva transmisión del derecho real de propiedad a favor del comprador mediante la traditio, conforme a la teoría del título y el modo vigente en nuestro ordenamiento a través del art. 609 del Código Civil , recordada de modo reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 14 de febrero y 10 de julio de 2002 , 3 y 23 de octubre de 2003 . Como recuerda la S. de la A.P. de Almería de 28.4.2006 , la hipoteca -o cualquier otra carga- podía haber sido cancelada al otorgarse la escritura de venta, no constando además ni que existiera oposición u obstáculo por parte de la vendedora a impulsar esa cancelación. De hecho en fechas cercanas a la señalada para el otorgamiento de escritura pública se ha esgrimido que procedió a escriturar otras ventas.

QUINTO.-La sentencia de instancia considera, igualmente, que el retraso en el tiempo (que en el presente caso es superior a tres años) constituye un grave incumplimiento del vendedor.

Señala la sentencia que la demandada esgrimió que el retraso en la entrega fue debido a las fuertes lluvias caídas durante el periodo en el que la obra se estuvo ejecutando, fundamentalmente en el año 2009, además de que la entidad CLIMAX (una entidad subcontratada por la promotora) quebró y al desaparecer se dilató la emisión del certificado de la parte de obra ejecutada. El juzgador de instancia desatiende las excusas esgrimidas al considerar que si bien las lluvias retrasaron unos meses ha de tenerse en cuenta que el retraso en la entrega ha sido de tres años, y que la quiebra de la entidad subcontratada no puede atenderse en la medida en que entra dentro del campo de previsión de su actividad por culpa suya al elegir a la constructora, cuya actuación quedó luego en evidencia. Ha de añadirse a lo dicho en la sentencia apelada que este derecho a resolver de los actores garantiza el principio de equidad y equilibrio de las prestaciones y la posición de ambas partes en la relación contractual, pues si un mínimo retraso en la entrega de las cantidades para el completo pago del precio daba pie a la vendedora para la resolución contractual, cómo no va a beneficiarse la adquirente de tal posibilidad resolutoria cuando la vendedora dilata tanto tiempo el plazo de la entrega de los inmuebles. Es cierto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el incumplimiento merecedor de resolución sea esencial, y en lo que se refiere al supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación, que no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, pero la jurisprudencia que interpreta el artículo 1124 del Código Civil ha evolucionado ostensiblemente ( sentencia de 5 de abril de 2006 ) bastando con un cumplimiento relativo o defectuoso, con anormalidad, resistencia o demora excesiva, que haga desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y el principio y norma que obliga a estar a lo pactado. Por ello, y dando por reproducidos los razonamientos que se contienen en la sentencia apelada, en especial los relativos a la valoración que realiza sobre el consentimiento tácito para una demora, que son compartidos plenamente, se considera que la parte compradora puede instar la resolución del contrato también por el retraso en la entrega.

En definitiva acreditado el cumplimiento por los actores y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que los compradores están facultados para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas.

SEXTO.-En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a esa parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Juan Manuel Montijano López, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES FRANCISCO JAVIER URBANO OSUNA, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Cabra, con fecha 22.4.2014 , aclarada por auto de fecha 3.6.2014, en el procedimiento Ordinario núm.330/2013, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.