Sentencia Civil Nº 492/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 294/2013 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005001

Recurso de Apelación 294/2013 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1458/2011

APELANTE:D./Dña. Inmaculada

PROCURADOR D./Dña. Mº JOSE BARABINO BALLESTEROS

APELADO:PROYECTOS DE EDIFICACION Y OBRA CIVIL ,CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS COMPLUTENSE S.

PROCURADOR D./Dña. MARTA LOPEZ BARREDA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 294/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1458/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 294/2013 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada PROYECTOS DE EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS COMPLUTENSES, S.L.,representada por la Procuradora D. Marta López Barreda; y, de otra, como demandada y hoy apelante DÑA. Inmaculada , representada por la Procuradora Dña. María José Barabino Ballesteros y D. Benedicto y DÑA. Petra , ambos declarados rebeldes en primera instancia; sobre cumplimiento contractual.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha treinta de enero de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales D. Carlos García España, en nombre y representación de la mercantil Proyectos de Edificación y Obra Civil Construcciones y Contratas Complutenses SL, frente a Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Concepción Iglesias Martín, y frente a D. Benedicto y D.ª Petra , ambos en situación de rebeldía, debo condenar y condeno a los referidos demandados a abonar a la actora 68.002,26 €, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'.

Con fecha 12 de febrero de dos mil trece se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; 'Debo acordar y acuerdo no haber lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de Proyectos de Edificación y Obra civil, Construcciones y Contratas Complutenses SL respecto de la sentencia de fecha 30-1-13 dictada en el presente procedimiento'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y el referido auto por la representación procesal de la codemandada Dña. Inmaculada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veintiséis de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse, en su caso, completados por los de esta resolución.

Segundo.- El recurso al que por la presente Sentencia se da respuesta pivota casi en exclusividad en la denegación en la instancia de la prueba pericial propuesta en la contestación a la demanda por la ahora apelante, rechazada por el Juzgador a quo al tiempo de la audiencia previa; prueba pericial que, al amparo de lo previsto en el art. 460.2.1ª LEC , fue admitida en esta segunda instancia en virtud de Auto de 2 de octubre de 2013. Obra por tanto incorporado al rollo de la Sala informe pericial elaborado por D. Jon , cuyas conclusiones, ya se anuncia, no hacen sino validar el íntegro contenido de la Sentencia recurrida por lo que la misma habrá de ser confirmada en todos sus extremos. Recuérdese por otra parte que las partes declinaron la facultad de instar la presencia de dicho perito a vista a fin de aportar aclaraciones o explicaciones de su informe.

Por centrar la controversia, ha de indicarse, en síntesis, que accionó la mercantil actora PROYECTOS DE EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. frente a Dª. Inmaculada en reclamación de la cantidad total por principal ascendente a 71.348,68 euros (IVA incluido) a resultas del contrato de ejecución de obra celebrado en fecha 21 de septiembre de 2009 al que concurrió, como constructora, la mercantil actora, y, como propietarios autopromotores, tanto la demandada como sus padres, D. Benedicto y Dª. Petra , quienes, al acoger el Juzgado la excepción opuesta por la originaria demandada en su contestación a la demanda de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fueron también llamados a ocupar el lado pasivo de la presente relación jurídico-procesal, si bien se mantuvieron en rebeldía según se hizo constar por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2012. El concreto importe reclamado en la demanda, que ya fue objeto de un previo monitorio seguido ante el mismo Juzgado con el número 655/2011, dimana del reconocimiento de deuda suscrito por la originaria demandada en fecha 24 de septiembre de 2010 , el mismo día en que se suscribió el acta de fin de obra, que consta aportado a los autos a los folios 89 y siguientes.

En su contestación a la demanda se vertieron por la demandada muchos alegatos sin trascendencia alguna a la hora de concretar los hechos objeto del debate y sin conexión con los pedimentos cursados en la demanda. Así, se destacaba que la dirección facultativa corrió a cargo de D. Roberto , se aludía a partidas presupuestadas que quedaron sin realizar pero que fueron suprimidas en la liquidación final de la obra por lo que no se reclamaba por ellas, y se relataban intrigas varias relativas a las comunicaciones extrajudiciales previas a la interpelación judicial. En lo que aquí interesa, refería la demandada que la vivienda se entregó con 'evidentes deficiencias' entre las que se enunciaban únicamente '1º.- No se ha cerrado la terraza que da al jardín trasero; 2º.- La caldera no funciona correctamente; 3º.- Hay múltiples agujeros en las paredes que no han sido sellados convenientemente'. En sede de fundamentación jurídica invocó de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus, para luego, por otrosí digo, dejar interesada la práctica de prueba pericial que versara sobre los siguientes particulares: 1º.- estado de ejecución de la obra; 2º.- con estudio del presupuesto de trabajos, determinar la efectiva realización de los mismos; 3º.- posibles desperfectos de la vivienda.

En la Sentencia de instancia únicamente se tuvieron por acreditados ciertos incumplimientos menores a cargo de la actora (falta de colocación de barandillas en terrazas, tramitación del alta en el suministro eléctrico, y factura de agua adeudada) que, en importe de 3.346 euros, sirvieron para minorar la cantidad total objeto de reclamación dimanante del propio reconocimiento de deuda de la demandada, por lo que la condena a los demandados ascendió a 68.002,26 euros.

Tercero.- Como antes se dijo, el grueso argumentativo del presente recurso de apelación descansa en la necesidad de practicar la pericial que fue denegada en la instancia. Ahora bien, tal pericial, pese a los ambiciosos términos en que fue propuesta, únicamente podrá desplegar virtualidad probatoria en relación con los incumplimientos reseñados en la contestación a la demanda. Téngase en cuenta que el propio perito evidenció la imposibilidad de dar respuesta a ciertos pormenores requeridos por falta de documentación relativa, por ejemplo, a los cambios operados con ocasión de las obras. Ni que decir tiene que no podrán considerarse en esta Sentencia las conclusiones del perito que excedan de las reclamaciones objeto de autos, aun cuando el mismo extendió su pericia, de forma impropia, a otras cuestiones que pudiese descubrir en la visita girada al inmueble. Lo contrario abocaría a una evidente indefensión a la parte actora que arbitró su actividad probatoria en función de las resultas de la fase alegatoria previa.

Pues bien, ya con ocasión de la denuncia de error en la valoración probatoria desplegada en la instancia, rebate la demandada recurrente ciertas consideraciones vertidas por el Juez a quo en relación con unas partidas (barandillas de terrazas, alta del suministro eléctrico y de agua) que finalmente sí sirvieron para minorar la condena, siendo ello absolutamente intrascendente de cara al presente recurso, máxime cuando la parte actora se ha aquietado a tal pronunciamiento perjudicial a sus intereses al no haber recurrido la Sentencia. Y sobre los argumentos empleados en la Sentencia de instancia para rechazar los restantes alegatos de la demandada en relación con otras partidas distintas (agujeros en las paredes, incorrecto funcionamiento de la caldera o facturas de luz) ningún argumento impugnatorio se vierte en el recurso, más allá de la nueva remisión a las resultas de la pericial de amplio espectro solicitada. Incide la recurrente nuevamente en una inadmisible generalidad a la hora de imputar deficiencias en la obra que pudieran servir para minorar la reclamación cursada de adverso. Tal ha sido su posicionamiento incluso desde las comunicaciones extrajudiciales previas: sirva de ejemplo la que giró la demandada en respuesta a un requerimiento previo de la actora, que se adjuntó a la contestación a la demanda, en la que se aludía sin más a que la vivienda 'adolece de una serie de desperfectos, entre ellos que la caldera no funciona', sin mayores concreciones.

Pues bien, aun cuando no es labor de esta Sala integrar las deficiencias del recurso de apelación interpuesto, se constata, a resultas de la pericial practicada, que, como indica el propio perito, únicamente puede darse 'respuesta generalista' a los problemas suscitados, y en esta labor ninguna de sus conclusiones habilitan un cambio de lo argumentado en la instancia:

1º.- En lo relativo a la instalación de calefacción concluye el perito que no puede constatar la existencia de un mal dimensionamiento de las tuberías bajo suelo, que era la problemática que le puso de manifiesto el técnico responsable del mantenimiento de la instalación de calefacción que le acompañó el día de la visita al inmueble. Ello, unido a los argumentos contenidos en la Sentencia para rechazar tal partida (contratación de tal partida a empresa distinta), hacen improsperable importe alguno que pueda minorar el objeto de la condena.

2º.- No constata el perito la existencia de agujeros en paredes, lo que nuevamente ratifica el pronunciamiento del Juez a quo al respecto.

Las conclusiones del perito son en esencia desfavorables a la recurrente pues se constata que el estado general de la ejecución es correcta y que, desde los pocos datos facilitados al perito, 'las partidas presupuestarias de los dos presupuestos conocidos en general responden a la realidad de lo construido'. En relación con otras deficiencias que aborda el perito, se vuelve a indicar que muchas de ellas no fueron siquiera mencionadas en la contestación a la demanda y es la primera noticia que se tiene de las mismas, sin perjuicio de que algunas de ellas bien pudieran deberse al simple deterioro por uso (piezas rotas en solados y escaleras). Ni que decir tiene, por todo lo expuesto, que no se puede acoger por ello el importe prudencial que reseña el perito para la subsanación de todas esas deficiencias (4.000 euros).

En definitiva, la pericial practicada en esta segunda instancia no viene sino a corroborar el criterio mantenido por el Juez a quo, a saber, que 'nos encontraríamos ante pequeños incumplimientos, que en modo alguno sustentan el impago del precio pendiente, sino a lo sumo la rebaja del mismo, valorando las carencias o defectos', que es lo que, acertadamente, se hizo en la instancia, por lo que, acorde con cuanto se lleva dicho, no cabe sino confirmar la Sentencia apelada en todos sus extremos y rechazar íntegramente el recurso interpuesto.

Cuarto.- Visto que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad, las costas de esta apelación se imponen a la apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inmaculada , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2013 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.