Sentencia Civil Nº 492/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 28/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00492/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 492

En la ciudad de Ourense a cinco de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 313/13, Rollo de Apelación núm. 28/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelados, D. Ovidio y D.ª Lorena , representados por la procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección de la Letrada D.ª Paula Gómez Justo.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María López Calvete en representación de don Ovidio y doña Lorena contra Novagalicia Banco, S.A., se declaran nulas las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a la que se refiere la demanda y que se identifican en esta resolución y se condena a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad invertida, 83.000 € más los intereses legales computados desde la fecha de las respectivas suscripciones, deduciendo del total, la cantidad que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido los actores y la cantidad obtenida, en su caso, a través del proceso de canje y liquidación.

Las costas se imponen a la demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nulas las cuatro órdenes de adquisición a que se refiere el escrito rector fechadas el 28 de abril de 2003, 25 de febrero de 2004, 3 de abril de 2009 y 3 de abril de 2009, relativas a 30 títulos de obligaciones subordinadas, 30 títulos de obligaciones subordinadas, 30 títulos de participaciones preferentes y 17 títulos de participaciones preferentes, por importe de 18.000, 18.000, 30.000 y 17.000 euros, respectivamente, las últimas suscritas por el codemandante y su esposa, figurando como ordenante su hija María Inés menor de edad, asimismo demandante. Basa la declaración de nulidad en error en el consentimiento prestado por los ordenantes debido a la defectuosa información proporcionada por la entidad demandada. Esta se alza en apelación a fin de que se rechace la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora.

El recuso se sustenta en cinco motivos donde se plantean cuestiones jurídicas que reiteradamente han sido resueltas por esta Sala al analizar contratos análogos por lo que no cabe sino reproducir la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, las diferencias resultantes de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La naturaleza y características de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes aparecen certeramente analizadas en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, por lo que ha de estarse a lo en ella razonado sobre el particular, sin reproducciones innecesarias.

SEGUNDO.- El motivo primero insiste en la, oportunamente aducida en la instancia, caducidad de la acción ejercitada sobre la base de que nos encontramos ante una causa de anulabilidad, no de nulidad absoluta, a la que es de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC a contar, según la recurrente, desde la orden de adquisición de los valores.

El análisis del motivo exige partir de la distinción, esencial a efecto de caducidad, entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), la nulidad se produce 'ipso iure', proyectándose frente a todos, al margen los derechos que puedan corresponder a los terceros de buena fe ( STS de 5 de junio de 1994 ). En cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ).

Necesario es también aludir a los dos tipos de error, error vicio y error obstativo, admitidos desde antiguo por doctrina y jurisprudencia. Ya desde la STS de 23 de marzo de 1935 (citada, con otras, en la STS de 13 de julio de 2012 ) se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, supuesto determinante de anulabilidad ( artículos 1300 y 1301 CC ). En el error obstativo hay una falta de voluntad porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración, lo que provoca la nulidad absoluta ( artículo 1261 CC ).

Aun cuando no siempre es fácil la distinción entre ambos tipos de error, esta Sala viene considerando supuestos de anulabilidad los de error por vicio de consentimiento derivado de una defectuosa información en la contratación de productos financieros complejos, en criterio coincidente con el defendido en el recurso y discrepante con el de la sentencia apelada, si bien ello no impide el rechazo del motivo, por la razón que ésta resolución cuida de precisar para el caso de entenderse que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad. La diferencia de criterio es, asimismo, irrelevante, a efectos de la posible nulidad por ser idénticas las consecuencias entre la nulidad absoluta y la anulabilidad, fundamentalmente las previstas en el artículo 1303 CC .

Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'. El criterio contrario a la caducidad se reitera en muchas otras resoluciones dictadas en litigios en los que también ha sido parte la ahora apelante., entre otras, en las sentencias de la Sala de 30 y 31 de julio de 2014 .

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria merece la denuncia de infracción de las reglas de la carga de la prueba (segundo motivo del recurso), basada en la consideración de que la parte actora no ha demostrado el error en el consentimiento que invoca y cuya prueba le incumbe.

Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado, en conclusión que la Sala comparte.

Las alegaciones en que descansa el motivo, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda si no se consigue esa prueba, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria. Lo mismo ocurre en los motivos tercero, cuarto y quinto, donde se alega, respectivamente, indebida valoración de la prueba documental y testifical, inexistencia del error apreciado y no concurrencia de las notas de excusabilidad y esencialidad exigidas para que el error pueda anular el consentimiento, cuestiones que exigen una respuesta conjunta por la íntima conexión entre ellas ya que, en definitiva, lo que se pide a la Sala es una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

El análisis ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansa el recurso: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las obligaciones subordinadas; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes, todo ello sobre la base de que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

CUARTO.- Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa cuya cita y reproducción resulta innecesaria por hallarse también recogida en la resolución apelada, sin perjuicio de resaltar la especial protección que merecen los demandantes en su condición de consumidores, resultante de aquella normativa y de la regulación contenida en la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios, hoy texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios.

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular. Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y alto riesgo como son las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

SEXTO.- En el caso se ha practicado prueba consistente en documental y testifical de dos empleados de la demandada intervinientes en la negociación y de la esposa del codemandante, prueba que la juzgadora de la instancia estima insuficiente para estimar cumplido el deber de información que incumbía a la demandada, en criterio que la Sala comparte y hace suyo, visto el perfil de los demandantes, minoristas, adquirentes de los productos ofrecidos en la confianza que les proporcionaba la entidad demandada, por su condición de clientes durante años y sin conocimientos financieros, en absoluto presumibles en la esposa del actor por el hecho de su trabajo en una oficina de consumo como administrativa.

En relación con la documental se hace preciso aclarar, al hilo de lo argumentado sobre la eficacia probatoria de la documental privada no impugnada, que la 'prueba plena' a que alude el artículo 324 LEC no significa aceptación íntegra de su contenido. Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 , 30 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2010 recuerdan que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y la STS de 9 de mayo de 2011 que 'La expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y también el artículo 326 .1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas', reglas de la sana crítica que, conforme a reiterada jurisprudencia, son las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Los documentos aportados no ofrecen la información sencilla, clara y no engañosa exigida legalmente. Los contratos de depósito y administración contienen cláusulas generales impresas sin explicación alguna sobre los productos discutidos, su propia denominación, mediante el empleo del término depósito induce a confusión, al igual que la alusión a 'administración de depósitos' y 'cobro dividendos e intereses'.

La lectura de las órdenes de valores no permite un cabal conocimiento de los productos contratados, su explicación es imprecisa, las correspondientes a las obligaciones subordinadas (años 2003 y 2004) ni siquiera reflejan el nombre completo de lo adquirido, la de abril de 2003 'OB SUBORD CAIXANOVA 2ª E/04-08- 03' y la de febrero de 2004 'OS:CAIXA GALICIA 04.04', sin otra explicación en la primera y con única referencia en la segunda al orden de prelación de créditos, omiten los riesgos de liquidez o posible pérdida de inversión, de conocimiento esencial para personas de perfil ahorrador como las apeladas.

Tampoco son literosuficientes las órdenes relativas a las preferentes, sometidas ya a las exigencias normativas que con precisión recoge la sentencia apelada, derivadas de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Mifid 2004/39/CE. Son confusas respecto a liquidez y pago de remuneración al introducir el inciso 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', extremo que bien pudiera llevar a pensar en una remuneración segura o en la posibilidad de su transmisión. La que recoge como ordenante a la menor de edad María Inés , hija del actor, se cierra con una cláusula de difícil comprensión en relación con la conveniencia del producto 'delegación a favor de Lorena . Aceptamos expresamente que Caixa Galicia pueda evaluar la conveniencia considerando exclusivamente al interviniente sobre el que delegamos en este acto para que esta evaluación se aplique al producto o servicio solicitado conjuntamente por nosotros'.

Los dos test de conveniencia son de la misma fecha que las órdenes de adquisición de las preferentes sin que conste su realización previa, como sería preceptivo. Uno ha sido suscrito por la esposa del demandante y otro firmado por los dos, el supuestamente referido a su hija. Ambos adolecen de los defectos que indica la sentencia apelada, esencialmente no constancia de los hechos a partir de los cuales se llega al resultado conveniente, al margen la cláusula ya transcrita recogida en la orden de valores de la menor. En cualquier caso el resultado de los test no supone prueba alguna en relación a la información exigible.

Los trípticos tampoco proporcionan un adecuado conocimiento del producto, por lo que su firma por la esposa del actor carece de la relevancia pretendida en el recurso. Recogen conceptos técnicos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros. Se remiten a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dicen 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. Y en relación con los factores de riesgo: 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixa Galicia inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 29 de enero de 2009'. No explican de forma sencilla, clara y comprensible que son las participaciones preferentes. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente pero no dice en qué consisten, siendo estos factores de riesgo esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Son confusos y engañosos en lo que atañe a remuneración y nominal pues, de una parte, señala n la posibilidad de que no se abone remuneración o de pérdidas de nominal y, de otra parte, dan por sentado una rentabilidad segura al consignar las principales características de la emisión cuando indica que 'la remuneración, predeterminada y no acumulativa, será durante el periodo comprendido entre la fecha de desembolso (inclusive) y el 18 de mayo de 2012 (no incluido) 7,50% anual fijo. Desde el 18 de mayo de 2012 (inclusive) en adelante, variable referenciado al Euribor a tres meses, más un diferencial del 5,15%, con un mínimo nominal anual a partir del sexto año del 6,15%'.

Se conviene con la Juzgadora 'a quo' en la insuficiencia de la información que los testigos empleados de la entidad afirman haber proporcionado pues el análisis de sus manifestaciones, a través de la oportuna grabación, ha permitido constatar que minimizaron u ocultaron riesgos esenciales que ni siquiera ellos conocían. Don Genaro , indicó que consideraba que los productos no tenían riesgo y que no informó de posible pérdida de capital o del orden de prelación de acreedores. Don Lucas reconoció que entonces se ignoraba que podía perderse capital.

Con tal bagaje probatorio no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada en orden a la apreciación del error.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes de forma comprensible y adecuada la información de que estaban necesitados.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante, en éstos la de un buen padre de familia (1104 CC) y en aquella la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no puede exigirse mayor diligencia que contratar amparándose en la confianza que merecía la entidad bancaria en razón a sus conocimientos específicos en la materia y a la condición de cliente durante años.

Los rendimientos obtenidos durante los años en que se mantuvo la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria.

No se trata de exigir a la entidad bancaria una prueba imposible sino simplemente de que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, lo cual fácilmente puede obtener la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados que permitan conocer el alcance de la información.

SÉPTIMO.- Procede, en atención a lo razonado, el rechazo del recurso, la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 313/13, Rollo de Apelación núm. 28/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.