Sentencia Civil Nº 492/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 919/2012 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de noviembre de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 919/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 359/2004 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Puerto del Rosario, siendo apelante KAUFHOF PROPERTY S.L., representada por la procuradora doña Pilar García Coello y defendida por el letrado don Rafael Lis Estévez, y apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , DON Raimundo Y DOÑA Hortensia , DOÑA Verónica , DON Juan Ignacio , DOÑA Encarnacion , DOÑA Remedios , DON Damaso Y DOÑA Catalina , representados por el procurador por la procuradora doña Gema Monche Gil y defendidos por el letrado don Javier Goñi Gavari, y DON Leoncio , representado por el procurador don Joaquín García Caballero y asistido por el letrado don José Juan García Cuyás, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Vanessa Guerra Gutiérrez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Dña. Hortensia , D. Raimundo , Dña. Verónica , D. Juan Ignacio , Dña. Encarnacion , Dña. Remedios , D. Damaso y Dña. Catalina contra la mercantil Kaufhof Property, S.L., la mercantil Obras y Construcciones del Archipiélago, S.L. (OCA), D. Alejandro , D. Eulogio , la entidad Mutua Aseguradora de Aparejadores, D. Leoncio , debo CONDENAR y CONDENO a D. Alejandro , D. Eulogio , la mercantil Obras y Construcciones del Archipiélago, S.L. (OCA), y a la mercantil Kaufhof Property, S.L., a abonar, de forma solidaria, a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (34.287,35 euros), y a abonar, de forma solidaria, a D. Raimundo la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.354,62 euros); debo CONDENAR y CONDENO a la mercantil Kaufhof Property, S.L., a abonar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (250.293,68 euros), a abonar a D. Raimundo la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (4.338,82 euros), a abonar a Dña. Hortensia y a D. Hermenegildo la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.329,58 euros), a abonar a D. Juan Ignacio y Dña. Verónica la suma de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.799,73 euros), y a abonar a Dña. Encarnacion y a Dña. Remedios la suma de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (2.548,32 euros); dichas sumas devengarán el interés legal del dinero desde el 21 de septiembre de 2004, hasta esta sentencia, y desde esta fecha hasta su completo pago ese tipo de interés incrementado en dos puntos; debiendo absolver a los demandados del resto de pedimentos efectuados en su contra, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2014.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Términos del recurso. I. La sentencia de primera instancia condenó:

a la promotora-vendedora y a los demás intervinientes en el proceso constructivo de los pisos y anexos del DIRECCION000 , sito en el municipio majorero de La Oliva, al pago a la comunidad de propietarios y a don Raimundo de una cantidad para compensar los perjuicios derivados de los defectos constructivos manifestados en el edificio;

a la promotora-vendedora al pago de otra suma a los mismos perjudicados por no haber empleado las calidades y materiales ofertados con anterioridad al inicio de la edificación o por no haber ejecutado unidades de obra previstas en el proyecto; y

a la promotora-vendedora a indemnizar a cada uno de los demandantes adquirentes de inmuebles en el edificio por el retraso en la entrega. Sumas las tres a las que se habría de añadir el interés legal devengado desde la interposición de la demanda.

II. Contra dicha resolución se alza únicamente la promotora-vendedora, Kaufhof Property S.L. -en adelante Kaufhof-, argumentando en primer lugar que, en caso de que se ratificara en segunda instancia la condena, esta debería ser a reparar los daños o a ejecutar lo no construido y no a indemnizar a los perjudicados.

No obstante, es una de sus principales tesis la de que los compradores demandantes conocían el estado de los inmuebles cuando les fueron entregados y no pusieron ninguna objeción, por lo que no pueden considerarse vicios ocultos la falta de revestimiento exterior de la fachada, de pintura de determinados paramentos, de tejas o de rodapiés, entre otros.

Sostiene igualmente que los vicios constructivos no pueden considerarse ruinógenos y que no se aplica, por tanto, el artículo 1591 del Código Civil . Básicamente porque tales defectos no han impedido a los adquirentes de las viviendas habitarlas. Y de serlo, la responsabilidad recaería sobre los demás intervinientes en e proceso constructivo. En primer lugar sobre el arquitecto técnico, que, según la opinión de la recurrente, faltó a las normas de buena construcción e incumplió las directrices del pliego de condiciones del proyecto al no supervisar la corrección y calidad de los materiales empleados y que las terminaciones eran las contempladas en la memoria constructiva. Pero también sobre el director de obra, que no debió emitir el certificado final al ser consciente de la existencia de las deficiencias denunciadas. Finalmente, atribuye una deficiente ejecución imputable a la constructora.

Igualmente manifiesta que la absolución de la aseguradora del arquitecto, por falta de acreditación del aseguramiento, le deja en indefensión y que dicha prueba bien podría haber sido aportada al expediente siquiera por la vía de la diligencia final.

En cuanto a la condena de específicas indemnizaciones por razón del retraso en la entrega, señala la apelante que no puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 7/98 y en la concordante protección de consumidores y usuarios que contenía el artículo 10 de la ley tuitiva de sus intereses al tiempo de formulación de la demanda porque dicha normativa desplegaría sus efectos en caso de adquisición de viviendas sobre plano y no, como es el caso, cuando los adquirentes ya conocían el estado de las viviendas al tiempo del otorgamiento de la escritura. De modo que la cláusula que exoneraba de responsabilidad a la promotora es admisible conforme a la libertad de pactos que consagra el artículo 1255 del Código Civil . Siendo igualmente de aplicación la doctrina de inadmisión de pretensiones contrarias a los actos propios. En cualquier caso, sostiene que se tendrían que haber tenido en cuenta los tres meses de 'gracia' convenidos o el mes previsto para el otorgamiento de las escrituras.

III. Los demandantes se oponen al recurso, argumentando, y siguiendo el orden de los motivos antes expuestos:

que la reparación económica, en vez de física o in natura, está ampliamente admitida por la jurisprudencia;

que los defectos constructivos considerados en conjunto son susceptibles de incluirse dentro del concepto de ruina funcional (las faltas de acabado y los cambios a calidades inferiores de los materiales producen grietas y humedades, de incremento y gravedad progresivos);

que no sólo se ha ejercitado una acción ex artículo 1591 sino también al amparo de lo dispuesto en el 1101 del Código Civil . Y de estos últimos incumplimientos no pueden ser responsables los aparejadores, argumento que, por otra parte, introduce la promotora vendedora ex novo en la presente fase de apelación;

que un codemandado no puede pedir la condena de otro, mucho menos en fase de recurso, donde ha de limitarse a que se excuse o se rebaje su grado de responsabilidad;

que la cláusula de exoneración de responsabilidad por el retraso en la entrega conculca la normativa protectora de consumidores y usuarios, advirtiendo que cuando se firmó el contrato privado las viviendas no estaban terminadas y por tanto no podía tenerse conocimiento del estado final de aquéllas.

IV. El codemandado Sr. Leoncio , tercero interviniente traído a la causa por los inicialmente demandados y que no ha sido condenado, se opone al recurso recordando que no puede ser condenado puesto que no lo han pedido los actores.

SEGUNDO. Vicios ruinógenos y su responsabilidad. Entiende la Sala que ha de rechazarse la argumentación vertida en el recurso relativa a la inexistencia y, por consiguiente, falta de responsabilidad por 'vicios ocultos', regulados en los artículos 1484 a 1499 del Código Civil , en el marco del contrato de compraventa, ya que ni en la demanda ni en la sentencia se contienen alegaciones o razonamientos en torno a dicha figura jurídica y a su apreciación en el conflicto analizado.

Por lo demás, partimos de que no ha resultado controvertido el que no es de aplicación para la resolución del supuesto de autos la Ley de Ordenación de la Edificación, cuya entrada en vigor la sitúan todos los litigantes con posterioridad a la solicitud de la licencia de obra.

No ha de olvidarse que las acciones ejercitadas por los demandantes, tal y como se expone en su fundamentación jurídica, se apoyan tanto en el artículo 1591 como en los 1101 y 1124 del Código Civil . El primero de los mencionados preceptos regula, como es sabido, la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo acometido con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, circunscribiéndose a los supuestos de ruina. La integración jurisprudencial de dicho precepto, que utiliza terminología decimonónica, diseñó el concepto jurídico de promotor y su correspondiente responsabilidad, posteriormente vertidos en la referida ley. Un ejemplo de esta configuración jurisprudencial, a la que hemos de atender por vernos imposibilitados de aplicación de la LOE, lo encarna la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de marzo de 2006 -EDJ 200629177-, que dice"la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que 'aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 -EDJ 1999/36761-), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 -EDJ 1998/33137 -, 12 de marzo -EDJ 1999/5814 - y 13 de octubre de 1999 -EDJ 1999/28227 - y 11 de diciembre de 2003 -EDJ 2003/174023-)' , y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 -EDJ 2004/143907- afirma que 'el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 -EDJ 1996/1686-), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 -EDJ 1990/9101 -, 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 -EDJ 1992/5930 -, 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 -EDJ 2000/1055 - y 3 de octubre de 2001 )". Sirva la anterior doctrina para despejar las dudas relativas a la procedencia de la exigencia de responsabilidad al promotor por los vicios ruinógenos sufridos por el edificio y su consiguiente condena.

La responsabilidad del promotor, que es a su vez vendedor, como es el caso, es exigible bien por la aparición de vicios ruinógenos bien por el incumplimiento del contrato de compraventa cuando no se trata de vicios ruinógenos. Sin que en este último caso la responsabilidad se haya necesariamente de encauzar con arreglo a la normativa de los vicios ocultos pues en modo alguno pueden conceptuarse como ocultos los vicios detectados en el edificio, ya desde su entrega ya con posterioridad, como consecuencia de la mala factura o la mala calidad de los materiales. La responsabilidad, como dice la referida sentencia, se exige del vendedor por haber entregado una cosa no apta para su utilidad y uso o carente de algunas de las características que se convinieron inicialmente.

Mas volviendo al marco de la acción ejercitada al amparo del 1591 del Código Civil, hemos de recordar que el concepto genérico de ruina, que en principio ha de referirse a los defectos constructivos que afectan a la solidez del edificio, ha ido admitiendo en su ámbito los supuestos no sólo de ruina sino de amenaza de ruina, y la ruina parcial, referentes a aquellos vicios que 'hacen impropia la construcción para el uso al cual es destinada' ( SSTS de 24 de diciembre de 2004 , 30 de junio de 2005 y 26 de octubre de 2006 ), amén de la conocida ruina funcional, definida por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005 como la que 'comprende aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato y que hacen inútil la edificación par el fin que le es propio, impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad; representan un riesgo potencial de hacer inútil la edificación que se acrecienta con el tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas ( SSTS de 21 de marzo y 16 de noviembre 1996 ); para que tales defectos puedan calificarse como ruina funcional han de revestir cierta gravedad'. Restando por último hacer referencia al diseño más reciente de la ruina técnica, definida, entre otras, por la sentencia de 15 de febrero de 2006 que establece que 'se da cuando los defectos se dan en tal extensión que la vivienda no resulta apta para ser vivida, ni el local o la misma adecuados para el fin o fines respecto a los que debían ser aptos y para los que se ha efectuado la construcción'.

Analizados los vicios cuya existencia y alcance no se han puesto en duda en la instancia, podemos concluir que individualmente algunos de ellos podrían alcanzar el concepto de ruina funcional (agrietamiento que permita la filtración de agua y el surgimiento de humedades, por ejemplo), pero que en su conjunto conforman un caso de ruina técnica frustrante de las legítimas expectativas de todo adquirente de un inmueble.

TERCERO. A la responsabilidad analizada en el fundamento jurídico anterior se añade la derivada de los daños que se han identificado en el proceso como no ejecución de elementos arquitectónicos incluidos en el proyecto o incumplimiento de la oferta de determinadas calidades (pavimentado no deslizante, falta de colocación de rodapiés, no imprimación de fachadas y techos exteriores con mortero monocapa, defectuoso remate de las tejas, techos de los sótanos no pintados, etc.). El promotor vendedor responde de tales defectos ex 1101 del Código Civil (incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de compraventa), sin perjuicio de las acciones que tenga a bien ejercitar contra quienes considere que son responsables de su provocación (en el escrito de recurso dice que podría ser achacable al arquitecto técnico o al director de obra).

CUARTO. Igualmente hemos de rechazar las pretensiones relativas a la condena de codemandados que han resultado absueltos en la instancia (en relación con los no considerados en la sentencia vicios de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo y sí exclusivamente de la promotora vendedora). Y ello porque dicha posibilidad viene siendo vedada por unívoca y constante jurisprudencia. Así, la Audiencia Provincial de Salamanca en su sentencia de 21 de enero de 1999 - EDJ 1999/4470- recuerda que"como alegan los restantes codemandados en su escrito de impugnación al recurso y avalan entre otras las SSTS 22 abril 1988 , 30 junio 1988 , 24 octubre y 28 diciembre 1990 , 28 octubre 1991 y 31 octubre 1995 , el demandado condenado en la instancia carece de legitimación para pretender, en vía de recurso, la condena de los codemandados a quienes absuelve la sentencia recurrida y cuyo pronunciamiento absolutorio no ha sido recurrido en forma -cual aquí acaece- por la parte actora, en cuanto única legitimada como dueña de la concreta acción ejercitada para requerir tal pronunciamiento; lo cual se afirma, desde luego, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al demandado condenado respecto a los codemandados absueltos". Y, más recientemente, la Sección 6ª de la de Alicante reitera"asimismo por esta Sección en sentencia num.391 de fecha 20 de noviembre de 2007 se ha manifestado que, el interés de la recurrente no puede ser otro que el de obtener su propia absolución frente a la parte actora, pues el que pudiera ostentar para postular la condena del codemandado absuelto -si es que tuviere alguno-, sólo lo podría hacer valer en el correspondiente juicio contra aquél, no estando legitimada en el presente procedimiento para solicitar su condena". De modo que las alegaciones de Kaufhof relativas a atribución de responsabilidad exclusiva al arquitecto técnico o a otros intervinientes en el proceso constructivo por las deficiencias antes apuntadas no pueden ser atendidas en este expediente.

QUINTO. Sentada la responsabilidad de la apelante en la provocación de la ruina técnica y en el incumplimiento del contrato de compraventa por no entrega del objeto vendido en las condiciones y calidades ofertadas, ha igualmente de recordarse que es consolidada doctrina la que, partiendo de que la naturaleza propia de las acciones por vicios de la construcción requiere una obligación de hacer o reparar, ha modulado la legislación a la casuística, presidida por una patológica dificultad del cumplimiento de las obligaciones in natura, y ha llevado al Tribunal Supremo a validar o consentir que se pueda pedir directamente una indemnización sustitutiva o compensatoria de los perjuicios tal y como, entre muchas, recuerdan las sentencias de 10 de marzo de 2004 -RA298 - y 13 de junio de 2005 -RA 5098-. Por ello, rechazamos igualmente la pretensión de que se pronuncie una condena a reparar los daños causados en vez de a abonar la indemnización, de cuantía no discutida en esta instancia, de daños y perjuicios.

SEXTO. Retraso en la entrega. Rechazamos en primer lugar la afirmación que contiene el recurso relativa a que las indemnizaciones por este cumplimiento tardío hayan sido amparadas por el juez a quo en legislación alguna tuitiva de consumidores y usuarios. En la sentencia no se expone esta fundamentación porque entendemos con su emisor que la indemnización procede ex artículo 1101 del Código Civil , derivada del cumplimiento defectuoso, por tardío, de la obligación de entrega ínsita en toda compraventa.

Invoca la recurrente de forma subsidiaria que no se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida las cláusulas que permitían a la promotora vendedora demorar en tres meses la entrega y convocar dentro del mes para la escrituración. De modo que, a su juicio, al menos en cuatro meses habrían de reducirse las variables indemnizatorias tenidas en cuenta en la sentencia. La estipulación invocada presenta el siguiente tenor: 'QUINTA. Una vez terminada la edificación, fijándose como fecha par ello el mes de marzo del 2002, la vendedora comunicará al comprado que tiene la vivienda a su disposición, así como la entre de llaves de la misma. El comprador no podrá rehusar ni aplazar la entrega. Transcurrido UN MES desde la comunicación, sin que el comprador reciba la vivienda y acuda a la notaría designada por la vendedora para la formalización de la correspondiente escritura pública, la vendedora podrá demandar su cumplimiento [.]Lo dispuesto en esta estipulación se entiende sin perjuicio de la facultad legal de la vendedora de prorrogar la fecha de entrega durante tres meses más, para el caso de que, por circunstancias ajenas a su voluntad, la obra no hubiera sido finalizada en la fecha indicada'.

Descartamos en primer lugar que se haya pactado un plazo de gracia mensual para la entrega derivado del anterior acuerdo. El plazo de un mes a quien se concede es a la parte compradora, y no a la vendedora, para, una vez recibida la comunicación de que la vivienda está presta a su entrega y requerida, por tanto, para ello, pueda aquélla disponerse a acudir a la notaría a elevar a público el contrato privado de compraventa.

En lo que atañe al plazo de tres meses de prórroga convenido en el último párrafo de la estipulación, hemos de principiar su análisis señalando que desconocemos qué norma ('facultad legal') ampara un retraso de tres meses en la entrega de la vivienda por el promotor o el vendedor. Y lo que el juez ha razonado es que no se han acreditado que los motivos que provocaron el retraso en la terminación de la obra y en su entrega (y no puede haber entrega en tanto no se cuente con las pertinentes licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad) obedezcan a 'circunstancias ajenas a la voluntad' de la promotora vendedora. Y la Sala entiende que dicho razonamiento es acertado. Por tanto, también será desechado este motivo de apelación.

SÉPTIMO. Costas. La desestimación del recurso comporta imponer a la apelante el pago de las costas derivadas de su tramitación en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por KAUFHOF PROPERTY S.L., CONFIRMAMOS la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Puerto del Rosario , imponiendo a la apelante el pago de las costas derivadas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.