Sentencia Civil Nº 492/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 487/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00492/2015

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001549

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Severino , Ana María

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA núm. 492/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 141/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 487/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Miguel Cuesta Miyares, y como parte apelada, D. Severino y Dña. Ana María , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Severino y Dña. Ana María , contra Banco Popular Español, Sociedad Anónima, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', y que se redacta como 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 3,50%', contenida en escritura otorgada con fecha de veintiuno de febrero de dos mil trece ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número cuatrocientos sesenta y seis de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio de sus intereses, desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde el día cuatro de julio de dos mil trece, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día cuatro de julio de dos mil trece, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de diciembre del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Severino y Dª. Ana María contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde el día 4 de julio de 2013 en que empezó aplicarse, todo ello con expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que en la Sentencia de instancia no se valora la buena fe y debida trasparencia con la que ha actuado; la debida constatación que realiza el Notario en la escritura de préstamo hipotecario; y la licitud de la cláusula suelo.-

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se sustenta en que la entidad recurrente actuó con buena fe y dio cumplimento a la debida transparencia al haberse entregado a los demandantes la correspondiente oferta vinculante, aun cuando ya no era obligatorio hacerlo conforme a la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, sino que además le anexó a dicha oferta una información adicional a la Fiber, por lo que considera acreditada la debida información y transparencia por su parte; considerando asimismo que de lo acreditado se ha dado cumplimiento tanto al control de inclusión y al de transparencia.

Dicho motivo no puede ser compartido, cierto es que las cláusulas suelo, en abstracto son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (tal como señalaba la STS de 9 de mayo de 2013 ), pero su carácter abusivo debe apreciarse cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente.

Pero como ya dijimos en nuestra Sentencia de 4 de diciembre de 2015 que tal como señala la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales (cláusulas suelo) provoca un 'desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor', objetivamente incompatible con las 'exigencias de la buena fe', consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, o como señala la ya citada STS de 29 de abril de 2015 ' un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento'.

Siendo por tanto preciso analizar si realmente en el presente supuesto la cláusula analizada supera o no tanto el control de inclusión como el de transparencia.-

TERCERO.-La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.

Tal como hicimos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos. Así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión, así señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'

Por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.-

CUARTO.-Por lo que respecta a la escritura de préstamo hipotecario en el que figura inserta la cláusula cuestionada superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical.

Cierto es que en fecha 21 de febrero de 2013 en que se otorgó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, se anexiona a la misma debidamente firmadas por los prestatarios la denominada 'Ficha de información personalizada y Oferta Vinculante' en que se aprecia que en la condición 3ª se habla del ' Tipo de interés nominal mínimo excepto para el periodo inicial. 3,5%', pero sin indicar expresa y claramente mente que ello supone un límite a la variación del tipo de interés aplicable, sin destacar, no obstante la importancia de dicha cláusula al modificar el carácter variable del interés y también obra anexionada la denomina 'Información adicional a la Fiber' en el que se señala ' tipo de interés mínimo. 3,50 %' y se fijan tres escenarios de simulación de las denominadas cuota máxima, media y mínima.

Entendemos como así hace la Sentencia de instancia que no se supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que los apelados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante y la información adicional Fiber al incluirse como ya señalábamos ese tipo mínimo sin expresar claramente el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre otra serie de datos y sin destacar, además ambos elementos incorporados a la escritura son de la misma fecha de otorgamiento de la escritura, con lo que no puede deducirse la información previa que pudo suministrarse por los empleados de la entidad demandante y en cuanto a las posibles simulaciones se falta a la verdad en cuanto a la variabilidad del interés; puesto que se fija una cuota media y mínima con tipos del euribor al 2,872 y 0,588, que nunca pueden llegar a producirse dado el límite mínimo fijado en el 3,50 %.-

QUINTO.-Por lo que respecta a la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario tampoco puede estimarse dicho motivo impugnatorio, debemos recordar que la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014 señala que ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen ,por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Asimismo la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 precisa en relación a la intervención del notario que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' límites a la variación del tipo de interés', establece que 'e n particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes',mientras que como ya declaro la STS de 9 de mayo de 2013 la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo no es el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Y termina señalando que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

SEXTO.-El último motivo del recurso, referido a la licitud de las denominadas cláusulas suelo, en el que en definitiva tras señalar que la STS de 9 de mayo de 2013 proclamó la licitud de dichas cláusulas, se vuelve a insistir en la información suministrada a los demandantes a través de la oferta vinculante e información adicional a la Fiber a que ya hemos hecho referencia, por lo que dicho motivo debe ser desestimado por lo ya razonado en la presente resolución.-

SEPTIMO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la Sentencia de 16 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 141/2015 y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.