Sentencia CIVIL Nº 492/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 233/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 492/2016

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000

Juicio de Divorcio Contencioso n º 2.033/2.014

Rollo de Apelación n º 233/2.016

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Noviembre de 2.016.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Aureliano , representada por el Procurador Don Manuel Francisco Agarrado Luna y defendida por el Letrado Don Jesús Rodríguez Walflar, y como parte apelada e impugnante DOÑA María Angeles , representada por el Procurador Doña María Dolores Reinoso Alvarez y defendida por el Letrado Don José Antonio González Terriza, habiéndose adherido parcialmente al recurso el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice:

'Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por la Procuradora Dª. María Dolores Reinoso Alvarez,DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por divorcio el matrimonio de Dª. María Angeles y D. Aureliano , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas, las siguientes:

1ª.Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

2ª.GUARDA Y CUSTODIA.Se establecela guarda y custodia de las hijas menores Belen y Cecilia de forma compartida entre ambos progenitores, guarda que se ejercerá de forma semanal, de lunes a lunes, con entrega y recogida en el centro escolar donde las menores cursen los estudios, salvo que el citado día no sea lectivo en cuyo caso la entrega se procederá a las 11 horas en el domicilio materno o paterno que corresponda.

3ª. VIVIENDA FAMILIAR.Se atribuye a Dª. María Angeles y a sus hijas menores Belen y Cecilia , el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 Nº NUM000 , Bloque NUM001 - NUM000 - NUM002 de DIRECCION000 (Cádiz) y del ajuar doméstico, pudiendo el Sr. Aureliano retirar del domicilio, previo inventario, sus bienes y objetos personales. La Sra. María Angeles abonará los gastos derivados de su uso, incluida la cuota de la comunidad de propietarios y la mitad de los gastos inherentes a la propiedad.

4ª. REGIMEN DE VISITAS.

A) El progenitor no custodio podrá estar con las menores el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas debiendo reintegrarlas al domicilio paterno o materno según corresponda, respetando en todo caso las actividades extraescolares de las menores.

B) Periodos vacacionales de verano, Semana Santa y navidad por mitad:

B1) Vacaciones de Navidad:

Se dividirán en dos periodos: el primero desde las 18:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 7 de enero.

El día de Reyes, el progenitor que no tenga a las hijas podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, que habrán de ser reintegradas al domicilio del progenitor que estuviese disfrutando de ese periodo.

B2) Vacaciones de Semana Santa:

Se distribuirán en dos periodos: el primero desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo; el segundo desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

C3) Vacaciones de verano:

Se distribuirán en cuatro periodos:

Desde las 10:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del 15 de julio.

Desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio.

Desde las 20:00 horas del 31 de julio a las 20:00 horas del 15 de agosto.

Desde las 20:00 horas del 15 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto.

En estos periodos vacacionales, a falta de acuerdo entre las partes, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

La recogida y entrega de las hijas menores se efectuará en el domicilio materno o paterno que corresponda.

5ª.PENSION POR ALIMENTOS.D. Aureliano habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de su hijasmenores Belen y Cecilia , la cantidad de 90 euros mensuales para cada una de ellas (180 € mensuales) que será ingresadapor meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la seguridad social y de formación y educación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.

6ª.El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado por mitad, y ello sin perjuicio de que si una de las partes abona más de ese 50% le deba ser compensado en la liquidación de gananciales.

Y el préstamo obtenido por medio de la tarjeta Pass de Carrefour será abonado íntegramente por el Sr. Aureliano .

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Aureliano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 12 de Septiembre de 2.016, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y habida cuenta de que los dos primeros motivos del recurso se dirigen a la corrección de errores materiales en la sentencia apelada, hemos de manifestar que la aclaración de los mismos no necesitaba de un recurso como el presente, ya que se podía haber utilizado la vía procesal prevista en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas habiendo sido recurrida la sentencia procede realizar la aclaración solicitada en el sentido de que, tal y como se infiere de las documentales obrantes en los autos, la fecha del matrimonio es el día 17 de Junio de 2.006 y que las hijas del matrimonio0 nacieron los días NUM003 de 2.00 y NUM004 de 2.007, siendo las mismas menores de edad, si bien las anteriores circunstancias fácticas no se contradicen con las medidas acordadas en el fallo de la sentencia. En cuanto a la corrección de la medida establecida en cuanto al uso del domicilio familiar, resulta difícil saber con exactitud el acuerdo al que llegaron los litigantes cuando las posiciones de las partes en los respectivos escrito de demanda y contestación a la misma son contrapuestas y en el documento que presentaron al Juzgado de Primera Instancia solicitando alzar la suspensión acordada manifiestan haber llegado aun acuerdo en cuanto al uso de la vivienda familiar pero no se hace constar con exactitud cual es el acuerdo, y en el acto del Juicio Verbal, habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del mismo, tampoco se detalla en forma alguna, siendo de destacar que nos encontramos ante una custodia compartida por expreso acuerdo de los litigantes y sin que dicha cuestión sea objeto del recurso. No obstante lo anterior como, al parecer, lo único que se pretende modificar es que el nombre de la madre por la expresión de'la madre, en cuya compañía quedan'(sic) y siendo dicha expresión más acorde con el artículo 96 del Código Civil , procede aclarar la sentencia en dicho sentido

SEGUNO.- Basa la apelante su recurso y la impugnante su impugnación, conforme alegaron sus respectivas direcciones jurídicas los respectivos escritos de de interposición del mismo e impugnación que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' respecto a la existencia o cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de impugnación al mismo se pone de manifiesto por ambas partes que la hija de nombre Belen ha pasado a residir de forma permanente con el padre a partir del mes de Enero de 2.016, si bien nada solicitan en los suplicos de dichos escritos con respecto al régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia ni en relación con los alimentos de la misma, por lo que nada habremos de resolver en este punto, sin perjuicio de que consideremos dicha circunstancia como una hecho suficientemente acreditado en virtud del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con entidad suficiente para resolver sobre las pretensiones de ambas partes pues la prueba de dicha situación fáctica es de relevancia suficiente por sí sola para suprimir la pensión alimenticia que el padre debía sufragar, especialmente cuando en el suplico de la impugnación tan solo se solicita la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia de la otra hija. En definitiva nos encontramos ante un circunstancia sobrevenida que determinaría la carencia de objeto de la pretensión a resolver, en los términos que aparece regulada en el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre todo cuando cada uno de los litigantes se hace cargo de la manutención de la hija que convive con él.

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior y dado que la sentencia apelada omite la valoración de la prueba que consta al los folios 103 y siguientes de las actuaciones, hemos de tener en cuenta que el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones y sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical, como así ocurrió en el acto del Juicio Verbal, a cuyo íntegro visionado ha procedido la Sala, constatándose las contradicciones entre las declaraciones realizadas por la apelada y las manifestaciones del la testigo que elaboró el informe, lo que permite inferir a la Sala que la misma obtiene más ingresos que los que se infieren de las nóminas que presenta como documentales.

Finalmente y por lo que se refiere al pago del préstamo personal contraído con la entidad Servicios Financieros Carrefour que consta como documental al folio 78 de las actuaciones, hemos de tener en cuenta que el artículo 91 del Código Civil establece:'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar , las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar , las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de 'ius cogens', soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes. Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal , cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en esta litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas , cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar , regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales ( artículos 1.318 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil .

Establecido lo anterior hemos de volver a reproducir las anteriores consideraciones que se hacían en el fundamento jurídico anterior acerca de la naturaleza provisoria y temporal de las medidas cuya ordenación se pretende en cuanto que tan solo la posterior liquidación del régimen económico matrimonial permitirá conocer la exacta naturaleza de las obligaciones que han de ser atendidas con las medidas que se establecen. Y así, para resolver dicha cuestión hemos de partir de lo que conste en el título originador de las obligaciones que deben atenderse con las medidas, en concreto la atención del pago de los préstamos, y examinada la documental que consta en las actuaciones, procede la desestimación del motivo, sin perjuicio, volvemos a repetir, de lo que se establezca en posterior liquidación pues no puede constituir objeto de este procedimiento la declaración o no del carácter ganancial de la deuda.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aureliano , al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, y desestimada la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA María Angeles , y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso e imponer a la impugnante la de la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aureliano , al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, y desestimando, como desestimamos, la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA María Angeles contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de aclarar los errores materiales que se describen en el fundamento de derecho primero y suprimir la pensión alimenticia del ordinal quinto, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y con imposición a la impugnante la de la impugnación, así como la devolución al apelante y la pérdida para la impugnante de los respectivos depósitos constituidos al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.