Sentencia CIVIL Nº 492/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 786/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 786/2.016

Procedimiento Verbal nº 118/2.016

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia

SENTENCIA Nº 492

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D.VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADAS

MARIA MESTRE RAMOS

Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ.

En la ciudad de Valencia a dieciocho de Noviembre de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónque se ha interpuesto contrala sentenciade fecha 2 de Mayo de 2.016,que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandadaBankia S.A., representada por la Procuradora DªElena Gil Bayo y asistida por la Letrada DªHelena Llorens de Arquer, y, como apelada la parte demandanteD. Carlos José , representado por el Procurador D.Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D.José María Ortiz Serrano.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la entidad Bankia S.A., representada por la Procuradora Sra. Gil Bayo, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia celebrado entre demandante y demandada en fecha 19 de julio de 2011, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto, condeno a la demandada Bankia S.A. a la devolución de la suma reclamada de 3.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra efectiva de esas acciones (19.7.2011) hasta la fecha de la sentencia y los intereses del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la restitución, a lo que debe deducirse los dividendos percibidos por los actores con sus intereses legales, y debiendo los actores devolver a la demandada las acciones suscritas; y, al propio tiempo, respecto a la adquisición de acciones de fecha 29 de marzo de 2012, debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a que abone, en concepto de indemnización, a favor de la parte actora, la suma reclamada que resulte de minorar al importe de la inversión de 546,40 euros, el valor de cotización de los títulos, que será el de la fecha de presentación de la demanda, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, que se incrementarán en dos puntos a partir de la sentencia ex art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso, en cuanto a la condena a indemnizar por daños y perjuicios por la compra de acciones en el mercado secundario, con condena en costas a la demandante.

La parte apelada presentó escrito por el que pretendió la inadmisión del recurso y subsidiariamente se opuso al presentado por la actora y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló paradeliberación y votaciónel14 de Noviembrede 2.016en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, exceptúa del recurso de apelación «las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros», tratándose de un juicio verbal sobre cuantía superior a esa cantidad, la primera cuestión que este Tribunal debe examinar es la que se refiere a la admisibilidad que es negada por la apelada porque el objeto del recurso se ciñe a la compra de las acciones en el mercado secundario que el demandante adquirir en la cantidad de 553,39 euros.

Si bien es cierto que la cuantía del interés del recurso de apelación es esa, porque la apelante cuando indica en su recurso los pronunciamientos impugnados se refiere únicamente a la condena a indemnizar por la compra de las acciones en el mercado secundario y la imposición de costas, ello tendrá su reflejo, en su caso, en la tasación de costas, pero no afecta a la cuantía del pleito que se fijó en 3.553,59 euros, y por ello cabe interponer el recurso de apelación.

SEGUNDO.- En su demanda el actor reclamó la referida cantidad por los perjuicios ocasionados por la compa de acciones de Bankia tanto en la OPS como en el mercado secundario, y como el recurso de apelación se centra en estas últimas, debemos comenzar por analizar la alegada falta de legitimación pasiva de Bankia.

En cuanto a los mercados secundarios, en la regulación de la LMV TITULO IV dice el Artículo 35 ter:

'Responsabilidad de los emisores

1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los apartados 1 y 2 del artículo 35 de esta Ley deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente,el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

En consecuencia, procede desestimar la alegación de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-Desde hace un tiempo venimos estudiando y resolviendo los recursos entablados contra sentencias pronunciadas en asuntos que versan sobre adquisición de acciones de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia con motivo de su salida a bolsa en el año 2011.

Ahora ya contamos con doctrina jurisprudencial emanada del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo en STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016, nº 23 (ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91) y STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016, nº 24 ( ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES:TS:2016:92), que han venido a avalar los criterios interpretativos y valorativos que hemos venido sosteniendo desde nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 26 de mayo de 2015, rollo nº 58/2015 , en la que resolvimos el primer asunto que se nos planteó de esta clase.

Y hemos dicho que:

Es notorio por sobradamente conocido el contenido del informe de los peritos del Banco de España que afirmaron que:

1. Los estados financieros de BFA incluidos en el folleto de emisión no expresaban la imagen fiel de la entidad sobre la contabilización definitiva de la combinación de negocios.

2. Las cuentas anuales de 2011, individuales y consolidadas, de Bankia y BFA, que se formularon en 28 de marzo de 2012, no expresaban la imagen fiel de estas entidades debido a la existencia de ajustes de importancia material no contabilizados.

3. Las cuentas anuales consolidadas e informe de gestión correspondiente al ejercicio anual terminado a 31 de diciembre de 2010, del BFA y sociedades que integran el Grupo BFA y el Estado de Recursos Propios Computables y cumplimiento de los requerimientos de los Recursos Propios (RP-10) de ese Grupo no cumplen con la normativa del Banco de España debido a la existencia de errores contables.

4. No cumple con la normativa del Banco de España la 'Información Financiera Intermedia-Grupo BFA. Consolidado diciembre 2010' y la Información Financiera histórica anual-Grupo BFA-Consolidado diciembre de 2010' incluido en el Folleto de Informativo de Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia', principalmente, debido a la Información pro-forma diciembre de 2010 del Beneficio Neto Consolidado del Grupo BFA que era de 529 Millones de euros que se convierte en Pérdidas consolidadas por importe de -62 Millones de euros debido al ajuste 591 Millones de euros, procedente de los ajustes de put/acciones del Banco de Valencia y de la actualización de la información relativa a determinados compromisos asumidos por parte del Grupo BFA en relación con sociedades de naturaleza inmobiliaria (comfort letters, pactos de socios, etc.).

5. Los Estados Financieros Intermedios Resumidos Consolidados de Bankia, S.A.U. y sociedades dependientes que forman el Grupo Bankia no cumplen la normativa del Banco de España debido a la existencia de errores contables.

6. Consecuencia de lo anterior, no cumple con la normativa del Banco de España la 'Información Financiera Intermedia- Grupo BANKIA- Consolidado MARZO 2011' incluido en el Folleto de Informativo de oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia.

En definitiva, concluimos que la información que Bankia proporcionó, no reflejaba la imagen fiel de la situación patrimonial de la entidad bancaria.

Por una parte, porque la información que se contiene en el folleto distaba mucho de dar una imagen real de las cuentas y de la situación financiera de la sociedad y es un hecho objetivo y de dominio público que fue la propia entidad financiera hoy apelante la que después de dar como hecho su relevante la reformulación de las cuentas, hubo de solicitar una importantísima inyección de capital, cifrada en casi 20.000 millones de euros, lo que pone en evidencia que los datos que aparece en el folleto estaba muy lejos de reflejar con una mínima claridad la situación financiera y contable de la sociedad demandada, como ya ha tenido ocasión de poner de manifiesto una multitud de sentencias de las Audiencias Provinciales que se han ocupado de la cuestión en relación con los diferentes pleitos suscitados por la salida a Bolsa de la misma, por ello la responsabilidad por folleto determinada en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores en cuanto establece una cuasi responsabilidad legal, entre otros del emisor por los datos contenidos en el folleto es evidente.

Por otra parte, la información proporcionada por Bankia como emisor de las acciones no se correspondía ni mucho menos con una imagen fiel de la realidad, imagen que transmitió en su oferta pública y mantuvo hasta que se produjo la intervención de Bankia.

La sentencia apelada ya dice que no debe privarse de toda trascendencia al folleto y demás información difundida por la demandada en especial sobre la existencia de beneficio de más de 300 millones de Euros en el ejercicio de 2.011 cuyas cuentas anuales una vez auditadas reflejaron unas pérdidas de casi tres millones de euros, las cuales se comunicaron a la CNMV en Mayo de 2.012, es decir, después de que el demandante comprara esas acciones en el mercado secundario, y de que la CNMV suspendiera de cotización las acciones de Bankia.

También recoge la sentencia apelada en los meses sucesivos a la OPS y hasta la reformulación de las cuentas, Bankia desplegó una campaña informativa que anunciaba y explicativa públicamente una imagen de solvencia con relevantes beneficios.

Sin duda, ello indujo a error al demandante que confió en esos datos y en la información que Bankia como intermediaria le facilitó, de manera no podía conocer la real situación de Bankia.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción, ya señala la sentencia apelada que no es de aplicación el artículo 28 de la LMV que dispone:

'La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.'

Pero si es de aplicación el artículo 35 ter que dispone:

'La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

Consta acreditado que el demandante dirigió reclamación a Bankia el día 18 de febrero de 2.015 (folios 54 voto y 55) antes de que hubieran transcurrido 3 años desde la fecha en que se produjo la suspensión de cotización de las acciones que es la que pudo llevar al demandante a sospechar que no conocer la existencia de irregularidades, y por ello que la imagen de solvencia transmitida no se correspondía con la realidad, razón también por la cual no consideramos procedente modular la indemnización tal como pretende la apelante, pues ninguna parte de culpa cabe achacar al inversor que contrató confiando en la imagen de solvencia aparentada y mantenida por Bankia.

QUINTO.- La obligación que la Constitución Española, impone a los Tribunales de motivar debidamente, fáctico y jurídicamente, las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, obligación reiterada en la LOPJ y en la LEC, permite, según viene señalando de forma reiterada la doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/1988 [RTC 1988688 AUTO ] y 956/1988 [RTC 1988956 AUTO] y SSTC. 174/1987 [RTC 1987174 ], 146/1990 [RTC 1990146 ], 27/1992 [RTC 199227 ], 175/1992 [RTC 1992175 ], 11/1995 [RTC 199511 ], 115/1996 [RTC 1996115 ], 105/1997 [RTC 1997105 ], 231/1997 [RTC 1997231 ], 36/1998 [RTC 199836 ], 116/1998 [RTC 1998116 ] y 181/1998 [RTC 1998181]) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión en la misma adoptada, puesto que en tales supuestos y cual precisa la STS. de fecha 20 de octubre de 1997 subsiste la motivación de la sentencia de instancia al ser asumida explícitamente por el Tribunal que conoce de la apelación.

Por ello si la resolución de la primera instancia es acertada, la que confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregir o modificar aquellos que resulte necesario y así lo indica también la doctrina emanada del Tribunal Supremo, SSTS. entre otras como las de fechas 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 , ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquélla ( STS 5 de noviembre de 1992 y 30 de marzo de 1999 ).

Por ello, la sentencia ha de ser confirmada.

SEXTO.- Procede desestimar el recurso y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1.Desestimamos el recurso interpuesto por Bankia S.A.

2.Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.