Sentencia CIVIL Nº 492/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 156/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 156/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000 (UPAD)
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 664/2014
S E N T E N C I A Nº 492/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 664/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 (UPAD), a instancia de DOÑA Irene , representada por la procuradora DOÑA
RAQUEL PALOU BERNABE y dirigida por la letrada DOÑA ELENA RODRÍGUEZ CASCALES, contra D.
Belarmino , representado por el procurador D. GUILLEM URBEA PICH y dirigido por la letrada DOÑA
NOEMÍ MASCARAQUE ACHÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre de 2015, por
el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de modificación de medidas, y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: La guardia y custodia compartida por D. Belarmino y Dña. Irene por períodos semanales de forma alternativa.

El padre recogerá por semanas alternas, a la hija del domicilio materno, desde el domingo a las 20 horas y estará en su compañía hasta el domingo siguiente que reintegrará a la menor al domicilio materno a esa misma hora.

El progenitor que no tenga esa semana en su compañía a la menor, podrá verla los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

En cuanto al cumpleaños de la menor, se repartirá por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en los años pares al padre poder disfrutar de la compañía de su hija de 16 a 20 horas, y a la madre los años impares. En caso de que el cumpleaños de la menor sea lectivo, ambos progenitores se repartirán la tarde con su hija, fijando dos periodos desde la salida del colegio hasta las 18:30 horas y desde las 18:30 horas hasta las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano: Se entiende como tales las correspondientes a los meses de julio y agosto, debiendo de distribuirse por periodos quincenales, que se repartirán del siguiente modo, teniendo en cuenta las vacaciones de ambos progenitores: En cuanto al mes de julio la menor estará con el padre: - Del 1 de julio (10:00 A.M.) al 15 de julio (20:00 P.M.) los años pares.

- Del 15 de julio (10:00 A.M.) al 31 de julio (20:00 P.M.) los años impares.

La menor estará con la madre: - Del 1 de julio (10:00 A.M.) al 15 de julio (20:00 P.M.) los años impares.

- Del 15 de julio (10:00 A.M.) al 31 de julio (20:00 P.M.) los años pares.

En cuanto al mes de agosto la menor estará con el padre: - Del 1 de agosto (10:00 A.M.) al 15 de agosto (20:00 P.M.) los años pares.

- Del 15 de agosto (10:00 A.M.) al 31 de agosto (20:00 P.M.) los años impares.

La menor estará con la madre: - Del 1 de agosto (10:00 A.M.) al 15 de agosto (20:00 P.M.) los años impares.

- Del 15 de agosto (10:00 A.M.) al 31 de agosto (20:00 P.M.) los años pares.

Durante los 15 días en que la menor este con su padre o cin su madre, el otro progenitor, dependiendo de su trabajo, podrá estar con su hija, los miércoles de 17 a 20 horas.

En junio y septiembre se aplicará el sistema de semanas alternas igual que para la época de escolarización.

Vacaciones de Semana Santa: Se repartirán por mitades, estando el padre con la hija la primera mitad en lso años impares y la segunda mitad en los años pares.

L primera mitad comprenderá desde le viernes a la finalización de las clases, a las 10 horas, hasta el jueves santo, a las 10 horas. Y la segunda mitad comprenderá desde el jueves santo, a las 10 horas, hasta el lunes de pascua, a las 20 horas.

Vacaciones de Navidad: Se repartirán por mitades, según el calendario escolar, con la única especialidad, que el día de Reyes, será repartido por mitades, entre mañana y tarde, abarcando el primer periodo de 9 horas a después de comer a las 16 horas, y el segundo desde las 16 horas a las 20 horas.

La primera mitad comprenderá desde la salida de la escuela el último día lectivo antes de las vacaciones, hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y el segundo desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo de la menor, a la entrada del colegio.

Cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de estricto mantenimiento de la menor cuando la tengan consigo, realizándose una aportación de 100 euros a una cuenta para atender los gastos escolares.

En cuanto a los gastos extraordinarios, procederá su pago por ambos progenitores al 50% cada uno.

Para estos fines, se consideran gastos de los menores incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes. Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

Se mantiene la vigencia del resto de medidas acordadas por Sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de Guarda y Custodia 510/2012, el día 14 de enero de 2013.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado la pretensión de modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental respecto a la hija menor de los litigantes, Marí Jose , nacida el NUM000 de 2010, que en la primitiva sentencia de regulación de la guarda y custodia de 14/1/2013 fue establecida en la modalidad de guarda individual a la madre, con régimen de visitas paterno de carácter progresivo con ampliación cuando la menor cumpliera los 4 años de edad.

La madre ejercita la acción de modificación con un doble interés, que se reduzcan las visitas vigentes y que se declare extinguida la obligación del pacto Quinto del convenio regulador que establecía el pago de un préstamo personal.

El demandado SR. Belarmino se opone a la reducción del régimen de relación paterno filial solicitando la guarda compartida y se opone a la extinción de la obligación del pago del préstamo.

La sentencia de primera instancia instituye la custodia compartida por periodos de semanas completas alternas ya que responde al interés de la menor, y desestima la petición relativa al préstamo al no apreciar modificación de las circunstancias y entender que el mismo no ha sido cancelado.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación formulado por la SRa. Irene es el defecto procesal en que a su juicio adolece la sentencia al haber admitido la pretensión del demandado de custodia compartida que debería haber sido formulada mediante reconvención. El Ministerio Fiscal y el demandado interesan la desestimación del motivo dado que dicho defecto no causó indefensión a la actora y solicitan la confirmación de la custodia compartida que fue igualmente solicitada por la fiscal en la vista. Para resolver este motivo hay que partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la nulidad de actuaciones procesales, en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o 'esencial' como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas.

En el caso de autos no concurren los requisitos doctrinalmente establecidos puesto que la cuestión a la que se refiere la supuesta reconvención, se centra en la guarda de la menor y el tiempo de permanencia con uno u otro progenitor que es una materia de orden público, susceptible de ser introducida en cualquier momento del litigio o incluso de oficio por el propio juez o tribunal y sin que sea necesaria la reconvención expresa( Ss TSupremo de 3 de junio de 2013 y 10 de septiembre de 2012 y SAP Barcelona). Asimismo la parte actora tuvo oportunidad de proponer prueba en el acto de la vista en defensa de sus pretensiones y de formular conclusiones por lo que no se ha producido indefensión de ningún tipo.



TERCERO.- 2º motivo: Error en la valoración de la prueba y establecimiento de la custodia compartida.

La madre discrepa de la fundamentación de la sentencia cuando indica que el padre cumple con sus obligaciones parentales ya que no cumple con el pago de la pensión de alimentos lo que ha motivado la interposición de una demanda de ejecución dineraria y asimismo alega que éste que no dispensa los cuidados y la dedicación que exige la menor por lo que debe revocarse la guarda compartida al no estar justificada.

El elemento primordial que debe dar luz en este punto es el interés de la hija menor. A este respecto, de lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, esta Sala comparte la decisión de la sentencia de primera instancia con independencia de que el padre no haya cumplido puntualmente con todas sus obligaciones económicas en el pasado.

Por lo que se refiere al interés superior de la menor, se ha de destacar, en primer lugar, que el régimen de estancias y visitas de la hija con el padre a partir de los cuatro años de edad fijado en la sentencia ya hizo previsión de una distribución equilibrada de los tiempos de permanencia de la menor con uno y otro progenitor que no difieren sustancialmente de lo que en la concepción legal es el ejercicio conjunto de la custodia que se deriva del artículo 233-8 del CCCat . El régimen propuesto por el padre y por el Ministerio Fiscal y considerado el más idóneo por la sentencia impugnada implica en la práctica un sistema de compartir la guarda que ha ido implantándose (con la ampliación a las pernoctas en las dos tardes entre semana), que es una consecuencia lógica de la evolución de las relaciones familiares una vez que la hija ha ido creciendo y, de forma natural, se ha ido acostumbrado a compartir la realidad de dos núcleos familiares diferenciados como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja que mantuvieron sus progenitores. Asimismo se aprecia que los núcleos familiares están en la misma población próximos entre si y al centro escolar. No se ha acreditado que el padre descuide a la menor o no la atienda debidamente, disponiendo de un horario para hacerse cargo de ella y contando con el apoyo de los abuelos. Tampoco se ha acreditado la imposibilidad de una relación viable entre los progenitores. La jurisprudencia del TSJ de Catalunya en su Sentencia de 16.6.2011 establece que únicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema (también en SSTSJC nº 29/2008 y 24/2009 ), lo que no se aprecia en este caso pues las denuncias entre las partes han venido motivadas fundamentalmente por malentendidos en cuanto a quien le corresponde el día de estancia. La guarda por semanas alternas fijada en la sentencia de primera instancia evitará este tipo de malentendidos y ofrecerá a la menor una organización clara sobre los periodos que estará con la madre y el padre.

La custodia conjunta, como ha señalado la doctrina del TS, no se ha de establecer como reconocimiento a los padres o madres ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores. Por esta razón la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para los hijos corresponde a quien lo alega, y debe ser acreditado y justificado cumplidamente, lo que no se ha probado en absoluto en el caso de autos y ello lleva lógicamente a la desestimación del motivo de recurso.



CUARTO.- Supresión de la obligación del pago de la mitad del préstamo personal. Sostiene la apelante que el préstamo personal con la entidad BBVA a que hace referencia el pacto

QUINTO del convenio regulador si está cancelado y aporta acompañando al recurso de apelación como documento n.1 un certificado de fecha 18 de noviembre de 2015 para acreditarlo. La Sala en auto de 12 de mayo de 2016 admitió dicha documental y la incorporación a los autos.

De la prueba practicada se desprende que el préstamo referido fue concertado por ambos litigantes con la entidad BBVA siendo su número de referencia 040830008035 y ambas partes en el convenio ( pacto quinto) se obligaron a abonarlo ' por mitades iguales hasta su completa cancelación'. A la vista de todo lo actuado, los documentos 26-28 ( folios 88-90) sobre la refinanciación efectuada por el SR. Belarmino , los interrogatorios las partes, y en especial el certificado de la entidad BBVA de fecha 18 de noviembre de 2015 aportado por la Sra Irene (folio 36 rollo ) y admitido por esta Sala podemos afirmar: 1.- que el préstamo n. 040830008035 concertado con BBVA por el SR. Belarmino y la Sra. Irene fue extinguido por novación, ( arts. 1203,1 y 1204 Código civil ) pues según afirma la entidad prestamista, BBVA, el mismo deja de generar obligaciones frente a los prestatarios, pues ha sido sustituido (refinanciado) por una nueva obligación.

2.- Sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar entre los Sres. Belarmino y Irene como consecuencia de la liquidación de la relación jurídica en la que ambos estaban implicados lo cierto es que la Sra. Irene carece de responsabilidad en relación a las obligaciones asumidas en exclusiva por el Sr.

Belarmino al refinanciar la operación originaria junto con otras de las que era deudor exclusivo.

En otras palabras, la extinción del préstamo personal originario pactada por uno solo de los deudores solidarios frente a la entidad prestamista comporta la extinción de la obligación en base al art. 1143 código civil quedando a salvo como hemos dicho las acciones oportunas a favor del Sr. Belarmino frente a la Sra.

Irene si hubiere pagado por encima de lo que le correspondía y que en su caso habrá de dilucidarse en un procedimiento ajeno al ámbito estricto del procedimiento de familia. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación formulado por la Sra. Irene en este punto.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398,2 LECivil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Irene contra la sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 , en los autos de MODIFICACIÓN de medidas 664/14, en el que ha sido parte D. Belarmino Y ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia: 1.- Confirmamos dicha resolución salvo en el particular relativo a la obligación de pago por mitad del crédito personal nº040830008035 concertado con BBVA establecida en los párrafos quinto y sexto del pacto

QUINTO del convenio regulador aprobado por sentencia de 14/1/2013 en que la REVOCAMOS. En su lugar, con estimación parcial de la demanda rectora del proceso, dejamos sin efecto la obligación de la Sra. Dña.

Irene de hacer frente por mitad a la amortización del indicado préstamo.

2.Las costas de la alzada no se imponen a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.