Sentencia CIVIL Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 53/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0005184
ROLLO DE APELACIÓN Nº 53/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 394/2013.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: Dª Pura y otros.
Procurador: D. Ángel Martín Gutiérrez
Letrado: D. Miguel Ángel Hortelano Anguita
Parte recurrida: COOPERATIVA ESPAÑOLA DE AUXILIARES DE VUELO DE AVIACIÓN CIVIL
(CEAVAC)
Procurador: D. Eduardo Martínez Pérez
Letrado: D. Álvaro Carrión Ferrero
SENTENCIA Nº 492/2018
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 394/2013 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada los demandantes, representados por el Procurador de los Tribunales
D. Ángel Martín Gutiérrez y asistidos del Letrado D. Miguel Ángel Hortelano Anguita, así como la demandada,
COOPERATIVA ESPAÑOLA DE AUXILIARES DE VUELO DE AVIACIÓN CIVIL (CEAVAC), representada por
el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez y asistida del Letrado D. Álvaro Carrión Ferrrero.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de doña Pura , doña María Consuelo , doña Ana María , doña Adriana , doña Amelia , doña Antonieta , don Felix , don Gabino , don Gregorio , doña Celia , don Ildefonso , don Ismael , doña Elsa y doña Enma contra la Sociedad Cooperativa de Auxiliares de Vuelo de Aviación Civil y condenar a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte emandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Pura y otros doce socios de la Cooperativa Española de Auxiliares de Vuelo de Aviación Civil interpusieron demanda de juicio ordinario por la que solicitaban la declaración de nulidad de la convocatoria y de todos los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales Ordinaria y Extraordinaria de la Cooperativa celebradas el día 25 de abril de 2013.

El orden del día de la Asamblea Ordinaria era el siguiente: 1. Informe Interventores de Cuentas.

2. Lectura, debate y votación de Memoria y Balance de 2012.

3. Altas y Bajas socios 2012.

4. Presupuesto 2013. Aplicación IPC cuotas año fiscal.

El orden del día de la Asamblea Extraordinaria era el siguiente: 1. Información sobre el estado de la contabilidad de CEAVAC correspondiente a los ejercicios de los años 2009, 2010 y 2011, y circunstancias concurrentes.

2. Votación para la revocación de los acuerdos de aprobación de las Cuentas Anuales tomados por los socios en las Asambleas Generales Ordinarias celebradas los días 17 de junio de 2009, 2 de junio de 2010 y 3 de junio de 2011, respectivamente.

3. Informe de los Interventores de Cuentas, examen y votación para la aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales cuya reformulación fue acordada por el Consejo Rector, en reunión del mismo de fecha 11 de febrero de 2013, correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

Resulta difícil precisar los motivos de impugnación, dado el totum revolutum en que se acaba convirtiendo la demanda.

El primer motivo de impugnación de los acuerdos es la 'falta de información facilitada a los cooperativistas', que se formula del siguiente modo: '[...] a los que se les convoca para la votación y aprobación de unas cuentas, sin dar motivos claros de por qué se ha procedido a su reformulación - omitiendo, como ya se ha apuntado, cualquier alusión a los procedimientos judiciales que están en curso -, presentando tales subsanaciones como el fruto espontáneo de una labor voluntariosa del Consejo Rector y sin remitir siquiera la información contable enmendada para su oportuno análisis'.

Más adelante añade la demanda que no se proporcionan datos en la convocatoria sobre la existencia y situación de los procedimientos judiciales iniciados.

Y finalmente se alude a que no se entregó copia certificada de las Actas de las Asambleas.

El segundo motivo de impugnación hace referencia a que las cuentas de los ejercicios se encontraban 'sub iudice' y se pretende eludir las consecuencias de los procedimientos en curso en fraude de ley. Este es el fraude al que se refiere la demanda.

Debemos precisar que el juicio ordinario que con el núm. 444/2011 se sustanciaba ante el Juzgado de lo mercantil nº 7 se refería al acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2010 y el juicio ordinario que con el núm. 448/2012 se sustanciaba ante el Juzgado de lo mercantil nº 5 se refería al acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2011.

Ninguno de estos procedimientos hacía referencia a las cuentas del ejercicio 2009.

El tercer motivo de impugnación se formula del siguiente modo: 'En consecuencia, la aprobación de las referidas cuentas ha sido realizada por un órgano incompetente, al no encontrarse facultada la Asamblea General Extraordinaria a tales efectos, por estar atribuidas dichas competencias, tanto legal como estatutariamente, a la Asamblea General Ordinaria.' Finalmente, en la fundamentación jurídica de la demanda se hace alusión al principio de imagen fiel, sin que se especifique cuáles son los hechos concretos en que se sustenta la vulneración del citado principio en relación a las cuentas reformuladas de los mencionados ejercicios.

En el acto de la audiencia previa (00:03:00) se descartó que la impugnación se sustentase en la vulneración del principio de imagen fiel y se fijaron los siguientes motivos de impugnación (00:08:00): 1. Vulneración del derecho de información.

2. Encontrarse sub iúdice los acuerdos referidos a la aprobación de cuentas. Se aclaró por la parte demandada que los acuerdos ya impugnados en procedimientos anteriores se referían a las cuentas de los ejercicios 2010 y 2011, no a las del ejercicio 2009.

3. Incompetencia de la Asamblea General Extraordinaria para la aprobación de las referidas cuentas por estar atribuida a la Asamblea General Ordinaria.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión.

En primer lugar la sentencia establece que los motivos de impugnación son dos: 1. Vulneración del derecho de información por no informar a los socios de los procedimientos judiciales en curso en relación a las cuentas de los ejercicios 2010 y 2011.

2. Aprobación de los acuerdos aprobatorios de cuentas en Asamblea General Extraordinaria, resultando dicho órgano incompetente.

Señala la sentencia que la vulneración del derecho de información se sustenta en aquel preordenado a la asistencia y formación de voluntad de los cooperativistas y no consta que ninguno de los actores hayan solicitado información de ningún tipo.

Respecto a la aprobación de los acuerdos relativos a las cuentas sociales en Asamblea General Extraordinaria señala que la distinción sobre el tipo de asamblea, ordinaria o extraordinaria, carece de trascendencia anulatoria de los acuerdos.



SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

El primero de los motivos se sustenta en la vulneración del artículo 218 LEC por falta de congruencia, exhaustividad y motivación de la sentencia.

El motivo denuncia omisión de la sentencia del motivo de impugnación que hace referencia a que las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 se encontraban 'sub iudice', y eran objeto de impugnación, y con los nuevos acuerdos de reformulación de cuentas se pretende eludir las consecuencias de los procedimientos en curso en fraude de ley.

En primer lugar debemos precisar que los anteriores acuerdos que fueron impugnados eran los relativos a las cuentas de 2010 y 2011 y no los de las cuentas del ejercicio 2009, por lo que el motivo relacionado con la reformulación de cuentas de dicho ejercicio decae de plano.

En segundo lugar lo que se denuncia en realidad es la omisión de pronunciamiento sobre una de las causas de nulidad invocadas. Pese a la confusión que introduce la propia demanda, en el acto de la audiencia previa se expresaron las causas concretas de impugnación, entre las que se encontraba ésta, sobre la que no se pronuncia la demanda, pues reduce las causas de impugnación a dos.

Sin embargo, el motivo del recurso no puede prosperar pues tratándose de un defecto de incongruencia omisiva no se interesó el oportuno complemento. Como señala, entre otras, la STS 336/2017, de 29 de mayo , el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Finalmente, la impugnación de acuerdos aprobatorios de cuentas no impide que las cuentas de un ejercicio sean reformuladas y se adopte un nuevo acuerdo, sometido a sus propios motivos de impugnación.

Las cuentas fueron modificadas en algunos aspectos de carácter fiscal que inciden en otras partidas, según la convocatoria del Consejo Rector de 22 de marzo de 2013.

Como señala la STS 589/2012 de 18 de octubre , 'la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva'. Añade dicha sentencia que la sociedad no queda obligada a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso cuando existen irregularidades en su contenido.

Lo que se planteaba en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y a lo que en otras sentencias hemos hecho referencia, son los efectos de los nuevos acuerdos en el proceso anterior. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha afirmado, con reiteración, que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio 'ut lite pendente nihil innovetur' (efecto procesal inherente al de la 'perpetuatio iurisdictionis' que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así lo mantiene en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 26 de enero de 1993 , 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo y 12 de julio de 2002 , 21 de mayo de 2004 , 11 de noviembre de 2005 , 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 . La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma.

En definitiva, el motivo en el que se sustenta la nulidad de los acuerdos no puede prosperar.



TERCERO. En el segundo de los motivos del recurso se alega la vulneración del artículo 218 LEC y sostiene que las cuentas (se entiende de los tres ejercicios 2009, 2010 y 2011, al que se añade en el recurso el ejercicio 2012, que no fue objeto de los acuerdos) no reflejan la imagen fiel.

El motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones: (i) En este caso, en la demanda, como hemos señalado, no se concretaba en qué consistía la vulneración del principio de imagen fiel, que además debería ir referida a cada uno de los ejercicios correspondientes a los acuerdos adoptados. Como señala la STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre , 'Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda.' (ii) El motivo relacionado con la imagen fiel fue descartado en la audiencia previa y no figura entre los que en dicho acto se manifestó que sustentaban la nulidad de los acuerdos impugnados.



CUARTO. El tercero de los motivos del recurso se sustenta en la vulneración del derecho de información de los socios.

Señala el recurso que el derecho de información puede ser ejercitado por un abogado en nombre de los socios.

El motivo se aparta de la causa invocada en la demanda y de los fundamentos de la sentencia.

Si atendemos al motivo tal y como se plantea en la demanda, lo que se reprocha al Consejo Rector es el hecho de haber omitido en la comunicación relativa a la convocatoria una referencia a los procesos en curso. Nos remitimos a los términos de la demanda que hemos reproducido en fundamento precedente.

El motivo de impugnación así planteado en la demanda no puede prosperar, puesto que el derecho de información es un derecho individual que permite solicitar información o aclaraciones sobre los extremos contenidos en el orden del día.

El modo en el que se expresen los motivos de la convocatoria no constituye vulneración del derecho de información, como tampoco en la comunicación que los abogados de Dª Pura dirigen al Consejo Rector, de fecha 17 de abril de 2013, se pretende ninguna aclaración o información a la actora. Lo que se pide es que la comunicación a los socios de la convocatoria se efectúe en los términos que considera la parte actora conveniente.

Añade el recurso que con posterioridad a la celebración de las Asambleas Dª Pura requirió al Consejo Rector copia certificada de las actas de las Asambleas y no se le facilitó.

El Consejo Rector contestó indicando que lo que contempla el artículo 10 de los Estatutos de la Cooperativa y el artículo 16 del al Ley 27/1999, de Cooperativas , es el derecho a obtener copia certificada de los acuerdos, no de las actas, sin perjuicio del derecho del socio a tener acceso al Libro de actas sin que se recibiera respuesta alguna.

Al margen de que lo contemplado en el artículo 10.d) de los Estatutos de la Cooperativa y en el artículo 16.3.b) de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , sea la posibilidad de solicitar 'copia certificada de los acuerdos' y no copia certificada de las actas, la vulneración del derecho a la obtención de dichas copias en ningún caso supone que los acuerdos debidamente adoptados sean nulos. Únicamente faculta al socio para exigir que se le faciliten dichas certificaciones.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia 99/2008, de 17 de abril de 2008 , debe distinguirse entre el derecho de información conectado a la convocatoria y celebración de la Asamblea General y un derecho de información mucho más amplio relativo al conocimiento de la situación y marcha de la cooperativa y de los derechos económicos y sociales del socio, que no se conecta con la convocatoria y celebración de la Asamblea misma, como sucede en este caso, pues el derecho a la certificación de los acuerdos se ejercita después de celebradas las Asambleas y adoptados los acuerdos.

Hemos de añadir que en el recurso se introducen nuevas alegaciones en este caso referidas al derecho de información ejercitado por Dª Pura en el acto de las Asambleas, considerándose evasiva la respuesta ofrecida.

Este motivo no se encuentra en la demanda, lo que supone una alteración del planteamiento inicial que no es admisible introducir por medio del recurso de apelación.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. Dada la desestimación del recurso, las costas deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por doña Pura , doña María Consuelo , doña Ana María , doña Adriana , doña Amelia , doña Antonieta , don Felix , don Gabino , don Gregorio , doña Celia , don Ildefonso , don Ismael , doña Elsa y doña Enma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.