Sentencia CIVIL Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 259/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/008985
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0008985
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 259/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 378/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bartolomé
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a/ Abokatua: RAIMON TAGLIAVINI
S E N T E N C I A N.º 492/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 378/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de Bartolomé apelante - demandante,
representado por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada Sra. NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE, contra CAIXABANK S.A apelada - demandada, representada por el procurador Sr. JAVIER
ORTEGA AZPITARTE y defendida por el letrado D. RAIMON TAGLIAVINI ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de fecha 16 de abril de 2018 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Bartolomé contra CAIXABANK, S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Bartolomé se interpuso entiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 259/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 13 de julio de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día18 de setiembre de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observadolas prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de D. Bartolomé la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda en su día planteada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Errónea valoración de la prueba, y en relación a vicio del consentimiento y análisis de la caducidad, poniendo en este punto en consideración la confianza en la actualización que en orden a la adquisición de las AFSE cuya anulabilidad se pide tenía depositada el Sr. Bartolomé . Señalaba que las apreciaciones que sobre el producto financiero tenía el Sr. Bartolomé venía justificado en tanto que en principio cumple en cuanto los rendimientos con lo estipulado en principio; incidía en este punto en las distintas reclamaciones verbales realizadas en el año 2.013. 2) Igualmente señalaba en relación a la información facilitada por el Banco y en ello existencia de error en el consentimiento, y error en la contratación, en lo que sustentaba en que la demandada hoy apelada no acreditaba la información facilitada al estimar que no se entrega información suficiente y no se explica de manera adecuada el producto litigioso, destaca la insuficiencia que a efectos de información representa la prueba testifical. Negaba en este punto el perfil que se le adjudica al Sr. Bartolomé , no estimando por ello ajustada la existencia de una información clara precisa y detallada; existencia de un asesoramiento directo de todos los productos contratados por el matrimonio, careciendo el mismo de cultura financiera, así la contratación se realizó en el mismo acto y en ello en ningún momento desconfió de quien comercializó el producto. Reiteraba en este punto que en ningún momento se explicó ningún riesgo, por el contrario se expresa la existencia de capital garantizado. Incidía en relación a la evaluación de conveniencia del producto (test de conveniencia) apelando a que las normas aplicables al momento de la contratación de las AFS exigían cuando menos una información transparente, precisa y clara, destacando que el perfil financiero que se ha determinado respecto del Sr. Bartolomé es el que CAIXABANK ha querido que sea. Seguidamente reproducía aquellos argumentos, que expresados en la instancia estimaba debían llevar a la prosperabilidad de las acciones ejercitadas de indemnización de daños y perjuicios y/o resolución contractual, y en ello señalaba la indebida desestimación en la sentencia de las mencionadas acciones.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma era ajustada a derecho.



SEGUNDO. - En orden a la Caducidad, contra cuya estimación verificada en la sentencia de la instancia y respecto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se alza la parte apelante debemos hacer consideración en este punto entre otras la SAP, MADRID Civil sección 20 del 24 de septiembre de 2018 ------

TERCERO: El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos por consumidores, entre otras, en las STS 489/2015, de 16 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero , 670/2017, de 14 de diciembre , y la más reciente STS 109/2018 de 2 de marzo , en las que se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. La mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones. La reciente sentencia 257/2018 de 26 de abril , que cita la STS 652/2017, de 29 de noviembre , ha reiterado la doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo, declarando que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Igualmente debemos hacer referencia a la sentencia dictada por esta SAP, BIZKAIA Civil sección 3 del 29 de junio de 2018 la cual es exponente de las reiteradas que en idéntico sentido nos hemos pronunciado '----.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad del contrato planteada por la demandada.

Son reiteradas las sentencias de esta Sala en punto y consideración a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en referencia a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por concurrir error en el consentimiento prestado por el demandante al momento de la suscripción de las AFS y en las que igualmente se ratifica la caducidad apreciada en la sentencia recurrida, al respecto decimos ( sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2018 ): 'El Tribunal Supremo de forma reiterada viene sosteniendo por todas (Auto de 13 de diciembre de 2017 ) que: a) En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente, de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración de los contratos, abril de 2008 y febrero de 2009, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la Sala en su sentencia de Pleno 769/2014,de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anlación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone' '... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podría producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado de vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las caracterísiticas y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...).' Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como sustenta la recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda como señala la sentencia recurrida, con lo que ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido'.

Debemos en este punto significar y en orden a la valoración de la prueba que tal y como esta Sala ha señalado reiteradamente que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Expuestos los parámetros precedentes desde la valoración de la prueba, esta Sala estima que reexaminadas las actuaciones estas no permiten y desde las premisas expresadas y en el presente procedimiento, llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la sentencia de la instancia y en concreto en el último párrafo de su fundamento tercero en la medida en que a nuestro entender razonada valoración de la prueba en tanto que recoge las manifestaciones del Sr. Bartolomé , igualmente la esencia de la información documental, el devenir de los distintos títulos en punto al traspaso de los títulos a la entidad Renta 4 Banco, siendo en su consideración que sitúa en ese momento cuando pudo tener conocimiento del error a efectos de la Caducidad fecha de cómputo de dies a quo, que comparte esta Sala. Lo que lleva a la determinación de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.



TERCERO .- Hemos visto que la parte apelante instó y enla alzada reitera la acción de nulidad absoluta-radical mostrando su disconformidad con la desestimación que de dicha acción la resolución recurrida padecida señalando al respecto que efectivamente la esencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho incide en que el negocio sea inexistente por falta de uno de los elementos esenciales del contrato, lo que en su caso y en el presente supuesto no concurre en la medida en que lo que se denuncia en punto determinación fáctica lo es en su denuncia de nulidad por vicio del consentimiento.

Hace igualmente la parte apelante apelación a las acciones indemnizatorias y/o de resolución contractual y que en el presente recurso y que mantiene la parte apelante. Debemos señalar al respecto y con carácter previo la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO STS 13 DE SEPTIEMBRE 2.017 : '..

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado ...'.

Desde los anteriores argumentos la acción de resolución contractual no puede prosperar.

Expuesto lo que antecede hemos visto se ejercita la acción de daños y perjuicios. Con carácter previo ha se señalarse que, aunque la acción principal de nulidad error en el consentimiento haya caducado, ello no obsta para el análisis de la acción subsidiaria. La SAP, BIZKAIA Civil sección 4 del 28 de marzo de 2018 ---

TERCERO.- INEXISTENCIA DE DAÑO O PERJUICIO CIERTO, REAL Y EFECTIVO.

Alega que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos. La constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, corresponde a la parte demandante. No estamos en uno de los casos en que la existencia del daño se pueda deducir de la mera existencia del incumplimiento, porque la inversión en productos financieros de riesgo puede generar tanto pérdidas como ganancias.

No es de aplicación las STS de 30 de diciembre de 2004 (acciones preferentes del banco islandés 'Landsbanki') ni tampoco las STS de 18 de abril de 2013 , 13 de julio de 2015 y 30 de septiembre de 2016 , porque se refieren a inversiones en productos emitidos por empresas que quebraron (Fagor, Lehman Brother o Cajas de Ahorros intervenidas), porque las pérdidas eran definitivas, lo que no acontece en las AFSE Eroski.

Alega que: 1) Eroski no es insolvente ni está en situación de concurso, sino que sigue funcionando con normalidad, 2) Eroski siempre ha abonado los intereses a los titulares de las AFSE, 3) Los títulos siguen manteniendo su valor nominal, 4) Siguen generando intereses sobre el valor nominal y no sobre su valor de cotización, 5) Las AFSE cotiza en el mercado de renta fija, a un valor que fluctúa, 6) Aunque es cierto que la cotización de las AFSE es inferior al valor nominal abonado, y, 7) No se han vendido por lo que el eventual perjuicio es meramente potencial, ya que el valor de cotización fluctúa diariamente.

Los títulos de las AFSE quedan en poder de los actores, por lo que: 1) Van a seguir generando el interés prometido sobre el valor nominal, 2) Si Eroski decide amortizar los títulos en forma obligatoria para los tenedores deberá hacerlo por el nominal, es decir, por el importe invertido, y, 3) Una vez indemnizados en la forma prevista, los títulos seguirá cotizando en el mercado de renta fija y por tanto su valor seguirá fluctuando, ya al alza, ya a la baja. Hasta que los actores no vendan sus títulos de AFSE no es posible determinar los daños y perjuicios producidos por la inversión, pudiendo ocurrir que aun bajaran más en su cotización y por tanto se incrementarse los daños y perjuicios, o que su cotización evolucionara al alza y los daños y perjuicios disminuyeran o se convirtiera en beneficios, e, incluso que Eroski amortizara los títulos y devolviera la totalidad de lo invertido.

Concluye que en materia de daños y perjuicios ocasionados por inversiones en productos que cotiza en los mercados, de renta variable o de renta fija, no es posible determinar y concretar de forma cierta y real las ganancias o pérdidas, sino hasta que se venden o liquiden los títulos que cotizan en los mercados, salvo que el emisor entre en quiebra, que no es el caso de Eroski.

La procedencia de la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento contractual, ha tenido respaldo en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 , que se ha pronunciado sobre ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual' en el sentido de: '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 02/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

A la vista de lo expuesto, no obstante lo señalado en cuanto al incumplimiento del deber de información del asesoramiento financiero, que faculta a los actores para exigir indemnización, acogemos el recurso de apelación, en base a los mismo razonamientos que expusimos en nuestra sentencia de 23 de Noviembre de 2017(AOR 328/17 ): 'En efecto, los requisitos exigidos por el artículo 1.101 del cc para la exigencia de responsabilidad son los siguientes: (i) preexistencia de una obligación, (ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento, (iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante y (iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos-------..' Si tal y como se referencia los requisitos exigidos por el artículo 1.101 del cc para la exigencia de responsabilidad son los siguientes: (i) preexistencia de una obligación, (ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento, (iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante y (iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Desde las consideraciones precedentes en el presente procedimiento aún en su consideración incidente de preexistencia de una obligación-falta de la debida información y en los términos significados lo que en su consideración desde la propia argumentación de la sentencia de la instancia aunado a las pruebas testificales practicadas no resulta precisado, pero en todo caso estimamos que en el presente supuesto no resulta suficientemente justificado el nexo de causalidad, ni la determinación en su consideración de la totalidad de los perjuicios reclamados.

Por cuanto antecede procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y ello con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación intepuesto por Bartolomé frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 378/16, con fecha 16 de abril de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 025918.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.