Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21082/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/002079
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0002079
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21082/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instanciae Instrucción nº 1 de Bergara - UPAD /
Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 368/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE
BERGARA
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: G. MADINA AGIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: Torcuato y Raúl
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE y EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 492/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 14 de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 368/2016 del Juzgado de 1ª Instanciae Instrucción nº 1 de Bergara - UPAD, a
Instanciade COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE BERGARA, apelante -
demandante , representado/a por el/la procurador/a D./Dª. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la
letrado/a D./Dª. G. MADINA AGIRRE, contra D./Dª. Torcuato y Raúl , apelado/a - demandados, representado/
a por el/la procurador/a D./Dª. EIDER MUJIKA AGIRRE y EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido/a por el/la
letrado/a D./D.ª ANDER AZKARGORTA ANABITARTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancianº 1 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo integramente la demanda interpuesta por la Procuradora nerea Ariño Delgado en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BERGARA frente a Torcuato y Raúl . Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta Instanciala Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BERGARA, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancianº 1 Bergara, solicitando, se dicte por esta Sentencia en la que se revoque la Sentencia de Primera Instancia, acordando estimar íntegramente la demanda, con imposición al abono de las costas a la parte demandada.

Para justificar su recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones : -Error en la valoración de la prueba practicada e infracción de normas aplicables a la cuestión objeto de controversia.Se invoca infracción de la Ley 8/2013 de 26 de junio de Rehabilitación , Regeneración y Renovación Urbana e infracción de la Ley 15 /1995 , de 30 de mayo , sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad ( art. 1 , 2 y 3 ) ; error en la valoración de la prueba y por lo tanto infracción del art.216 de la LEC , as#i como infracción de los articulos 209 y 218 de la LEC . Se alega igualmente como motivo de la apelación infracción de Normas por vulneración de lo dispuesto en el art. 18 LEC y arts. 216 y 218 LEC .

La parte apelante manifiesta que resulta incongruente entender que los acuerdos adoptados en la comunidad de propietarios son válidos, ejecutivos y de obligado cumplimiento para los demandados, para la instalación del ascensor en el inmueble, y al mismo tiempo desestimar íntegramente la demanda ; que la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancian° 1 de Bergara, obvia esta circunstancia e incurre en infracción de normas, vulnerando el art. 18 LPH , al omitir en el presente pleito, que los acuerdos no impugnados, son ejecutivos y de obligado cumplimiento.

Que a su juicio la Sentencia,admite que los demandados, al margen de la ley, en contestación a la demanda están implícitamente ejercitando acción de nulidad de acuerdos (no amparado en derecho), aun teniendo caducada dicha acción.

-Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el articulos 9.1 , 17 ,y 3 a ) y 11.3 de la LPH , art. 530 CC .Así como infracción de los artículos 216 y 218 LEC e infracción de la jurisprudencia aplicable al caso.

Se alega en ese sentido que la Sentencia no expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas y a concluir que los demandados no se oponen a la instalación del ascensor , pero sí en los términos y condiciones que pretende la actora. y que no se resarcen en absoluto ,ni mínimamente con las cantidades ofrecidas en la demanda.

Se remite al tenor del art.304 de la LEC señalando que Torcuato ha de resultar confeso respecto de todas las preguntas formuladas en el Juicio oral (min. 22.20 de la grabación) y que no resulta baladí a los efectos del presente pleito ; que la Sentencia recurrida, vulnera las consecuencias jurídicas del principio de actos propios, llevados a cabo por los demandados ; que en el Proyecto Básico aportado por ella , elaborado por D. Leon , en el apartado de Justificación Urbanística (3.3), y en concreto en lo relativo a la Instalación de ascensor en patios interiores, se indica que 'la instalación de ascensor en este patio es la única opción viable' ; que la perito de la contraparte Dña. Debora , reconoció en acto de Juicio oral, no haber otro lugar, desde el punto de vista técnico ; que no puede deducirse de la Sentencia de Instancia, por qué da mayor credibilidad a la pericial de contraparte que a la de la parte demandante ; que la instalación del ascensor no afecta en absoluto a la comunicación de la cocina con el comedor, ni la barra con el Bar-Restaurante y Comedor, pues se mantienen como actualmente está que tampoco queda cortado, ni se elimina el paso normal de los trabajadores. Simplemente, de ser un pasillo en línea recta e interno que comunica la cocina con el bar, pasa a ser un pasillo con dos giros y refiere que por el hecho que un pasillo interno de comunicación entre la cocina y el bar, resulte en vez de recto, con dos giros, no s eimpide el normal desarrollo de la actividad ,ni se reduce el espacio de la cocina, ni se reduce el espacio del bar ; que se reduce exclusivamente el espacio de los baños, en los cuales no se ejerce directamente la actividad ; que los baños tal y como se plantean en el anteproyecto y Proyecto Básico que constan en Autos, elaborado por D. Leon , con la instalación de ascensor, reducirían su tamaño, pero por el contrario, con la reforma de instalación de ascensor, cumplirían las normas de accesibilidad, que actualmente no cumplen, siendo totalmente aptos para mujeres, hombres y personas con problemas de accesibilidad, posibilidad con la que actualmente no cuenta.

Se alega que la arquitecto de la contraparte, ha reconocido en el acto de juicio oral (minuto 24.12 aprox. del segundo vídeo de juicio oral), que el Proyecto Básico justifica que se va a cumplir la normativa; que ha resultado probado además de incontrovertido, que el único lugar viable para la instalación del ascensor es el planteado en autos ; que negar la posibilidad de instalar el ascensor, en una comunidad que no tiene posibilidades técnicas de instalarlo en otro lugar, donde existen personas impedidas para salir de casa por problemas de accesibilidad (se constata de la prueba testifical de los vecinos que depusieron en acto de juicio oral), y en donde los acuerdos aprobados con las mayorías suficientes no han sido rebatidos, ni impugnados por los demandados, resulta carente de soporte jurídico.

-Infracción de normas procesales y en cocnreto infracción del art. 337.1 respecto de la admisión de prueba pericial complementaria, por haber sido presentada con posterioridad a cinco días antes de iniciarse la audiencia previa.



SEGUNDO -En el presente supuesto se invoca como principal motivo de la apelación infracción de lo dispuesto los artículos 9.1.6 , 17 y 18 de la ley de propiedad horizontal , infracción de la ley 8/2013 es de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y renovación urbana ; infracción de la ley 15/1995 de 30 de mayo sobre límites de dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad; así como error en la valoración de la prueba llevada cabo por la Juzgadora de Instancia Razones metodológicas obligan a resolver en primer lugar el motivo de apelación que se refiere a la infracción de normas procesales ,y así, en cuanto a la infracción de lo dispuesto los artículos 209 , 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil es necesario indicar en el presente supuesto, tal como se desprende del escrito de demanda, folio uno de las actuaciones,se ejercita la acción de constitución de servidumbre legal para la instalación del servicio de ascensor en la comunidad de propietarios a DIRECCION000 número NUM000 de Bergara y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.1. C de la ley de propiedad horizontal ; otra cuestión diferente es la relativa a la petición que se consigna en el suplico de la demanda, apartado primero, donde se interesa que se declaren válidos y ejecutivos, así como de obligado cumplimiento para la demandada ,los acuerdos adoptados en Junta General extraordinaria de propietarios de la comunidad demandante para la instalación del ascensor en el inmueble y que obran en el libro de actas.

Estamos ante dos cuestiones diferenciadas, la concerniente a los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de propietarios en los que de alguna manera y con carácter general fue abordado el tema relativo a la instalación del ascensor en el inmueble, en cuyo caso debemos aceptar el criterio acogido por el Juzgador de Instanciaen la Sentencia apelada en la medida que no ha sido cuestionada al validez de los acuerdos y dicho extremo no ha sido controvertido en el curso del procedimiento, debiendo precisar que, en todo caso, los citados acuerdos se dirigen a poner de manifiesto la necesidad de instalar el ascensor en el inmueble y hacer constar la decisión comunitaria a favor de la instalación del mismo ,cuestión que no ha sido controvertida en el procedimiento . Ahora bien, de la lectura de los mencionados acuerdos resulta que no estamos ante propuestas concretas y definidas en los términos necesarios para abordar la repercusión de las propuestas en la funcionalidad del establecimiento de los demandados Los acuerdos adoptados no recogen los criterios técnicos, ni las la soluciones constructivas que se iban a seguir, por lo que los demandadas difícilmente podían alcanzar a comprender las repercusiones que la decisión de instalar un ascensor en el inmueble podría acarrearles Y en esa misma línea tampoco podían disponer de la información necesaria para valorar el alcance de las obras que necesariamente deberían acometerse en su establecimiento y en consecuencia tampoco estaban en disposición para ponderar la idoneidad de cualquier cantidad que se les pudiera ofrecer como contrapartida para hacer viable la continuidad de la explotación de su negocio.

Expuesto lo anterior, para dar respuesta al presente recurso partimos del criterio jurisprudencial en virtud del cual la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo .

Existe por tanto la posibilidad de que el acuerdo de instalación de un ascensor lleve aparejada la ocupación de parte de algún elemento privativo de una vivienda o local.Ahora bien el concepto de servidumbre en ningún caso puede comprender una ocupación permanente de un espacio privativo, y que dicha ocupación, conlleve, en realidad, una expropiación o venta forzosa no ajustada a Derecho lo que exige la ponderación de todas las circunstancias del caso concreto,de forma que sería admisible la constitución de servidumbre cuando no se justifique la falta de consentimiento del afectado o ésta pueda ser equiparada a una situación de abuso de derecho (por ejemplo: SAP de Zaragoza de 21 de diciembre de 2001 y SAP de Cuenca de 7 de julio de 2009 ).

Hasta la última modificación de la LPH, por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbanas , que derogó el artículo 11, el apartado 4 del referido artículo establecía que 'las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste', por lo que no era factible la expropiación para la instalación de ascensor.

La jurisprudencia contradictoria, y la legislación autonómica, empezando por la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco,y continuando con las leyes de Vivienda de Navarra y Castilla y León, que dieron lugar a ordenanzas imponiendo la expropiación para la instalación de ascensor en numerosos municipios de estas autonomías, fueron dejando de lado la necesidad de la autorización de los afectados, desaparecida finalmente con la mencionada Ley de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbana.

De hecho, antes de la menciona LRRR, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 732/2011, de la Sala 1ª, de 10 de octubre de 2011 , ya eliminó el consentimiento del propietario o propietarios afectados, fijando definitivamente la jurisprudencia: '... la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.' No obstante, la ocupación de zonas privativas mediante expropiación para la instalación de ascensor precisa los siguientes requisitos: · ·Acuerdo adoptado por la doble mayoría de propietarios y de cuotas que se establece en el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

· ·La superficie expropiada no puede impedir la habitabilidad o funcionalidad de la vivienda o local afectado.

· ·Indemnización al propietario o propietarios expropiado/s.

Por consiguiente ,deberán analizarse las circunstancias de cada caso concreto ponderando para ello el resultado de la prue ba practicada , teniendo en cuenta , en todo caso , que corresponderá a la parte demandante que propugna su derecho a la ocupación de una determinada superficie de los demandados para la instalación del ascensor , la aportación , junto con el escrito de demanda de todos aquellos documentos o informes en los que fundamente su pretensión , no siendo de recibo `para el presente caso , la admisión de aquellos documentos que bien pudieron incorporarse junto con el escrito de demanda y que no constituyen hechos nuevos En este sentido compartimos plenamente el criterio acogido al respecto por el Juzgador de Instancia.

Siguiendo con el análisis de la Sentencia apelada y tal como se declara en la misma la necesidad de instalar el ascensor no constituye un hecho controvertido en el presente caso, la cuestión litigiosa reside en l a pretensión de la parte actora de que se declare válida y ejecutiva la constitución de servidumbre en los términos por ella propuestos, esto es 'ocupando una superficie de 3,60 m² de la superficie de la lonja titularidad de los demandados en los términos que aparecen descritos en el informe pericial que se acompañan al escrito de demanda y que serán ocupados por la caja y el hueco de ascensor ' En la Sentencia apelada se declara que la actividad probatoria permite concluir que la constitución de la servidumbre en los términos que se pretenden por la parte actora no sólo implica la total privación del espacio de 3,60 m² en el local de la demandada ,sino que también conlleva una repercusión total en la actual configuración del local, con menoscabo de las expectativas de aprovechamiento económico por afectar directamente a las posibilidades de organización del espacio interior del local, y merma evidente de sus posibilidades de explotación. Y dicha conclusión no resulta gratuita puesto que viene avalada por el examen del contenido del informe pericial emitido por Debora así como por la declaración en el acto del juicio de Torcuato quienes vinieron a manifestar que la propuesta de la parte actora respecto de la colocación del ascensor supondría una interrupción normal en la comunicación entre cocina y comedor que afectaría al paso normal de los trabajadores con limitación de la movilidad y afectación también de los aseos actuales que obligaría a construir otros nuevos con reducciones de l actual espacio y un elevado coste . En base a todo ello el Juzgador de Instanciaconcluye que la pretendida servidumbre no sólo restringe la facultad de uso de una superficie, concretamente de 3,60 m² ,tal como postula la parte actora ,sino que además supone la total privación de dicho espacio con menoscabo incluso de las perspectivas de aprovechamiento económico del local.

Y dicho criterio es plenamente compartido por este Tribunal una vez examinada en su totalidad la prueba practicada .

En efecto , la pretensión de la parte actora en los términos que se consignan el escrito de demanda en relación con la constitución de la servidumbre, y por lo tanto el derecho de la comunidad de propietarios demandante a ocupar una superficie de 3,60 m² de la superficie de la lonja de los demandados para ser ocupado por la caja y el hueco del ascensor para instalar en el edificio resulta a todas luces insuficiente y ambigua a la hora de conocer la real afección que dicha servidumbre va acarrear en el local de los demandados. Téngase en cuenta que a día de hoy se desconoce el alcance efectivo de la ocupación ,así como las consecuencias físicas que va a producir en el local de los demandados ,lo que impide incluso valorar la repercusión que ello va a tener en la explotación del negocio que se desarrolla en dicho local y obviamente las consecuencias económicas derivadas de todo ello.

De la prueba practicada en autos se desprende que la pretensión de la parte actora viene amparada en el informe que se contiene en el documento once de los que acompañan a la demanda ,si bien el mencionado informe carece del detalle y precisión necesarios siendo indispensable disponer del correspondiente proyecto técnico donde se aborde la totalidad de la obra y en consecuencia , también la que se ha de acometer en el local de los demandados con el objeto de preservar la funcionalidad del mismo y la garantía de que va a seguir contando con la correspondiente licencia de actividad .

Y todo ello ha de ser puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 265 de la ley de enjuiciamiento civil , relativo a aquellos documentos que necesariamente deberán acompañan al escrito de demanda por tratarse documentos esenciales para justificar la pretensión que da origen al procedimiento. El derecho de servidumbre que da origen al procedimiento va referido al informe emitido por Leon , folios 52 y siguientes de las actuaciones, y que acompaña al escrito de demanda ,destacamos en dicho informe el hecho de que junto con el análisis de las diferentes posibilidades de instalación de un ascensor y de las circunstancias que afectan a las posibles soluciones , se deja de manifiesto que la propuesta a su juicio más viable pasaría por la ocupación de parte de los aseos y del pasillo de comunicación entre la cocina y la barra del bar de los demandados. Al folio 58 del referido informe, en el último párrafo ,se dedican seis líneas para explicar la repercusión que la solución propuesta produciría en el local de los demandados, precisando que se plantearía en la misma obra una remodelación tanto de los aseos, del pasillo de comunicación como de las instalaciones afectadas ,dejando local con el mismo uso actual, y con una superficie aproximada a ocupar en el local de referencia de 3,60 m².

No existe ninguna otra valoración ,ni descripción detallada del alcance de la ocupación o de la repercusión de las obras en la explotación del local de los demandados. Tampoco se aprecia informe técnico ninguno dirigido a justificar que las obras a realizar en el local de los demandados no sólo permitirían la explotación del negocio, sino que además estaría garantizada con la renovación la oportuna licencia de explotación Ciertamente ,el contenido de los planos que figuran a los folios 63 y 64 de las actuaciones, como parte integrante del anteproyecto sobre adecuación del portal, y de las plantas para la instalación del ascensor según la propuesta defendida en el informe resulta a todas luces insuficiente para justificar la pretensión de la parte actora. Y no es posible admitir el contenido de la valoración de la superficie a expropiar en los términos que se contienen en la certificación que figura en las actuaciones donde se recoge una valoración de la superficie aproximada de 3,60 m² ubicados en el local de los demandados a precio de mercado cuando se omite toda consideración a la repercusión que el espacio ocupado va a producir en la explotación del negocio.

De la prueba practicada en autos se desprende que la propuesta de la parte actora sobre la acción de servidumbre y la indemnización ofrecida a los propietarios del restaurante se lleva cabo de forma absolutamente imprecisa y ambigua desconociendo la real repercusión que todo ello puede tener para el negocio que aquellos vienen desarrollando en la actualidad cuando es un hecho cierto que, como consecuencia de la ocupación del espacio que resulta de la mencionada propuesta, teniendo en cuenta que limita la comunicación entre la cocina y la barra del bar y repercute también en los aseos del citado negocio va a ser considerable. Y ello unido al desconocimiento de si la mencionada propuesta goza del beneplácito de los técnicos municipales, así como también el hecho incierto acerca de si las reformas a llevar a cabo en el local de los demandados van a ser compatibles con la explotación del mismo sin repercusión alguna para la licencia de explotación nos dejan en una situación de indefinición que impide acceder a la pretensión de la parte actora al no haber quedado acreditado con la precisión que requiere cual puede ser el alcance físico real de la propuesta de ocupación de espacio en el local de los demandados , tampoco las consecuencias efectivas que ello puede acarrear en el desarrollo de la explotación ni cuáles pueden ser las obras de remodelación necesarias para permitir la continuidad del negocio contando con las autorizaciones pertinentes de los organismos competentes, más aún cuando ha quedado de manifiesto que con fecha 21 de febrero de 2018 no se había llevado a cabo solicitud alguna ante el ayuntamiento de Bergara , la demanda que da origen a las actuaciones se formuló con fecha 18 de noviembre de 2016, y junto a ella debieron ser aportados aquellos documentos esenciales , entre los debieron incluirse aquellos que justificaban la viabilidad de la obra y la compatibilidad de esta con la explotación del negocio que se desarrollaba en el local de los demandados , en definitiva aquellos documentos en los que se fundamentaba la pretensión de la parte actora (art. 265 y concordantes de la vida civil.

En el informe emitido por la arquitecta Debora , folios 340 y siguientes de las actuaciones,se pone de manifiesto que la propuesta de la parte actora se funda en un informe de viabilidad con carácter de anteproyecto, cuya finalidad no va más allá de establecer la ubicación del ascensor en el edificio y su relación con los espacios colindantes, declarándose expresamente q ue no estamos ante un proyecto técnico con el que se pueda solicitar el inicio de las obras de instalación del ascensor. En dicho informe al folio 345 se recoge de forma detallada la descripción del establecimiento, apareciendo en negrita y de forma destacada aquellos elementos constructivos que, sin duda van, a verse afectados de ejecutarse la propuesta de la parte actora, siendo así que, a continuación, a los folios 346 y siguientes, se desarrollan de forma pormenorizada las afecciones que dicha propuesta va a producir en el local de los demandados , y es un hecho destacable que resulta del informe técnico mencionado que para poder definir correctamente la superficie ocupada y la reforma necesaria en el interior del restaurante resulta imprescindible partir de los datos de un proyecto de ejecución de instalación del ascensor en el que aparecieran de forma detallada las características y medidas exactas del ascensor; los cerramientos del mismo, un espesor que cumpla exigencias del código técnico en cuanto a aislamiento acústico y seguridad; cómo afecta y que relación tendrá la estructura del ascensor y la estructura del edificio en cada planta; cómo se solucionará la estabilidad y la estanqueidad de la parte de solado del edificio y la parte del forjado de 1.ª planta que se ven afectados por el ascensor y precisamente por ello que se considere insuficiente la información aportada por la parte demandante para poder valorar primero y ejecutar después la reforma necesaria para que el establecimiento pueda volver a ejercer su actividad con los menores cambios posibles; pero es que además al analizar la información del citado estudio queda de manifiesto que la afectación de superficie de los aseos del restaurante va a tener una serie de consecuencias que van afectar tanto a la puerta de acceso, a la desaparición de la zona de los urinarios, la zona de lavabos interior del aseo del fondo desaparecería; y la consiguiente repercusión en la anchura de los espacios necesaria para ser utilizados por personas con movilidad reducida o silla de ruedas. Se analiza igualmente la cuestión relativa al acceso que comunica la cocina del restaurante con el portal del edificio siendo así que no parece que los documentos aportados por la parte actora recojan la afectación de este acceso, ni la solución constructiva aplicable estando afectado en todo caso por el cumplimiento del documento básico de seguridad contra incendios, así como por el cumplimiento del documento básico de protección contra ruidos y todo ello con la necesidad de valorar económicamente las ganancias que dejará de percibir la parte demandada durante el tiempo en el que se acometan las obras como consecuencia de la necesidad de hacer frente a los gastos fijos que deberá continuar pagando durante ese período y que no han sido contempladas por la parte demandante.

Y en modo alguno podemos apreciar la infracción del art. 337.1 de la ley de enjuiciamiento civil en cuanto a la aportación del complemento al informe pericial de la Sra. Debora ,habida cuenta que no estamos ante una nueva prueba pericial, ya que la parte demandada anunció la aportación de dicho medio de prueba en el escrito de contestación a la demanda y fue posteriormente, cuando habiendo constatado que en el curso del mismo se omitía una cuestión que afectaba al objeto de litigio , que resultaba controvertida en el procedimiento y que aparecía expresamente en el suplico de la demanda, se aportó en el plazo de los cinco días anteriores a la audiencia previa el correspondiente complemento al dictámen pericial informando sobre dicho extremo.

Por todo lo expuesto convenimos con el Juzgador de Instanciacuando declara que la constitución de la servidumbre en los términos que se pretenden por la parte actora supone una repercusión total en la configuración del local de los demandados con menoscabo de las expectativas de aprovechamiento económico del mismo ,pues como queda de manifiesto en el desarrollo de la prueba pericial de la Sra. Debora , la propuesta de los demandantes afectaría incluso a la comunicación entre el portal y la cocina del restaurante llegando a mermar las dimensiones de la cocina como consecuencia de la adaptación de las dimensiones de las puertas y las exigencias previstas reglamentariamente , por lo que se suscitan serias dudas acerca de la posibilidad de que el Ayuntamiento autorizara la actividad de restaurante con posterioridad a la ejecución de las obras propuestas por la parte actora y puesto que incumbía a la parte actora la acreditación de dichos extremos estamos en disposición de rechazar el recurso confirmando integramente el contenido de la Sentencia de Instancia.



TERCERO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n NUM000 de Bergara contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancian º 1 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus ,extremos y todo ello con inposición de las costas ocasionadas en esta InstanciaB Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1082 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.