Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 307/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0224498

Recurso de Apelación 307/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 8/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Zaira y D./Dña. Ascension

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA

D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 8/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Zaira y Dña. Ascension apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/02/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de doña Ascension y doña Zaira, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.: 1. Se acuerda la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de 19 de febrero de 2009, así como el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles, realizado el 19 de marzo de 2012, así como la posterior conversión en acciones en enero de 2014.- 2.- En consecuencia, se condena a la demandada al abono a los actores de DOCE MIL euros invertidos en el producto que nos ocupa, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción, importe del que se descontará por compensación, el importe bruto de la retribución recibida, tanto por el producto inicial como por los bonos objeto de canje, menos los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, menos el importe recibido por el exceso de liquidez así como el recibido como consecuencia de la venta de los derechos derivados de la conversión o dividendos abonados por la demandada por las acciones de las que son titulares los demandantes. Abonado dicho importe, deberán devolver los demandantes las acciones de los que son titulares como consecuencia de la conversión obligatoria.- 3.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte demandada.-

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por las demandantes demanda de juicio ordinario, la sentencia de instancia acoge la acción ejercitada en primer lugar en relación con la nulidad de la orden de compra de 120 títulos de participaciones preferentes suscrita el 18 de febrero de 2009 por valor de 12.000 euros, cuyo canje voluntario por bonus subordinaros se efectuó el 19 de marzo de 2012 y cuyo canje por acciones se realizó el 27 de enero de 2014, y estima íntegramente la demanda en los términos que han quedado transcritos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza la entidad demandada alegando como primer motivo impugnatorio que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encuentra caducada según lo dispuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo ya que el inicio de la caducidad es el momento de la suscripción de los bonos I/2012 mediante orden de canje en marzo de 2012 pues en tal momento conocieron las actores el supuesto error padecido en el momento de la suscripción.

La excepción de caducidad de la acción planteada en la instancia que se reitera en el recurso ha sido debidamente abordada en la sentencia apelada por lo que no procede estimar el recurso en este punto. Como acertadamente señala la citada sentencia, en las relaciones contractuales complejas, como son las participaciones preferentes, que es el producto financiero a que se contrae la acción deducida en el presente caso, puede quedar fijado el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo cuando conste que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo en la contratación, si bien es factible que dicha coyuntura no tuviera sobre los consumidores la publicidad y repercusión indispensable para llegar a ser debidamente comprendida en todos sus términos.

A mayor abundamiento, y fundamentándose el acogimiento de la acción en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que éste no albergara duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar, ha de traerse a colación la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 febrero de 2018, que aunque referida a un contrato de permuta financiera de tipos de interés es extrapolable a la adquisición de participaciones preferentes, ha sentado que ' no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato. En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

En todo caso, y para evitar inútiles reiteraciones, ha de reproducirse la sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2018 (Ponente Ilmo. Sr. D. Rafael de los Reyes y Sainz de la Maza) que trata de forma pormenorizada y minuciosa la materia que constituye el objeto de la apelación, dada la similitud de los supuestos, y cuya aplicación es indiscutible.

La referida resolución señala:

El primer motivo de impugnación debe ser estimado, en base a la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en las SSTS de 12 de enero de 2.015 y 25 de febrero de 2.016 , que aclaran definitivamente cuál debe ser considerado el dies a quo a partir del cual debe contarse el plazo de la caducidad de la acción dirigida a obtener la anulación de un contrato financiero o de inversión complejo por error o dolo en el consentimiento. Al respecto, la primera de las citadas Sentencias, precisamente invocada por la demandada en defensa de su tesis, establece lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Ante las dudas y resoluciones contradictorias que a raíz de la anterior doctrina se han venido dictado, la STS de 19 de febrero de 2.018 , la aclaró en los siguientes términos:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Y añade que a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato.

Adujo la demandada que el dies a quo a partir del cual debería a comenzar a computarse el plazo de caducidad , sería el momento en el que se suspendió el pago de los cupones a los actores, y lo que tuvo lugar en julio de 2.012, porque desde entonces pudieron conocer o ser conscientes de la existencia del error; o si no, el 17 de abril de 2.013, que fue la fecha en la que anunció a la CNMV, los acuerdos adoptados por el FROB en virtud del cual se debía proceder al canje de instrumentos híbridos por acciones, y lo que era notorio. Concluyó que como la demanda había sido presentada el 26 de abril de 2.017, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento habría caducado.

La Juzgadora de instancia no asumió totalmente la tesis de la demandada, puesto que adelantó el dies a quo al 25 de mayo de 2.012, por ser la fecha en la que Bankia reformuló sus cuentas, y en todo caso lo fijó en el 1 de junio de 2.012, por ser la fecha en la que se comunicó como hecho relevante que el último cupón se había abonado en abril de 2.012.

No se comparten tales conclusiones. Y es que a pesar de lo expuesto, lo cierto es que no se ha llegado a acreditar que efectivamente los actores llegaran efectivamente conocer tal circunstancia, es decir, que desde esa fecha se iban a dejar de percibir los cupones, que además lo fuera de manera permanente o definitiva, a raíz de la delicada situación económica por la que atravesaba la entidad demandada, y que tal hecho se hubiera producido 4 años antes de presentar su demanda, lo que tuvo lugar el 12 de abril de 2.017, y no el 26 de abril de 2.017, como indicó la demandada en su escrito de contestación a la demanda. No es suficiente a tales efectos que el 1 de junio de 2.012 anunciara que dejaría de abonar las rentabilidades comprometidas, y que lo publicara en el portal de la CNMV y en medios de comunicación, como si por ello tuviere que ser considerado como hecho notorio. Tampoco se puede perder de vista que la percepción de los cupones estaba condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, y lo que obviamente no tenía por qué ocurrir a perpetuidad.

Pero es que, en cualquier caso, ese dato no sería suficiente como para concluir que los actores pudieron y tuvieron que haber comprendido y conocido de una manera real y efectiva todas las características y riesgos del producto complejo adquirido; si acaso, sólo la posibilidad de no percibir cupones o dividendos, que no la de perder el capital invertido o el carácter perpetuo de la inversión. La suspensión de las liquidaciones de beneficios o del devengo de intereses podría llevar a concluir que un inversor tenía que ser consciente y conocedor de las circunstancias que provocaron el error en la formación o prestación de su consentimiento a la hora de adquirir determinados productos, como puede ser el swap; pero no en el caso de las participaciones preferentes. Desde luego tal circunstancia no advierte de la posibilidad de perder el capital invertido.

No está de más traer a colación la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la AP de Gerona en fecha 26 de abril de 2.018 . Al respecto expresó lo siguiente:

'TERCERO.- Caducidad de la acción.

Insiste la parte recurrente en la excepción material de caducidad en la acción, sosteniendo, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y resoluciones de otros Tribunales, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto el de la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia del error. Y en el caso que nos ocupa, comenzaría el día de la fecha en que se suspendió el pago de los cupones -liquidaciones de beneficios o devengo de intereses-, que se produjo el día 7 de julio del 2.012.

En principio, parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora del mismo.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, pertenece a su grupo de sociedades.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 , entre otras muchas, que se denomina ' Participaciones Preferentes 'a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir de un determinado plazo desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, aparte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los partícipes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Por lo tanto, a la vista de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos.

Dicho esto, el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que tal plazo empezará a correr en los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa desde la consumación del contrato.

Aunque han existido resoluciones dispares sobre el momento de la consumación, así unas sostenían que se producía en el momento de la compra de las participaciones, otras, que la consumación no se producía sino hasta que el participe transmitía las referidas participaciones preferentes o deuda subordinada, quedando entonces desligada de la vendedora'.

Tras reproducir la STS de 12 de enero de 2.015 antes citada y otras posteriores, continuó expresando que la interpretación que debía darse a la anterior doctrina debía ser finalista y no literal en lo que beneficia al recurrente, esto es, que baste para despejar el error un simple impago de cupones o liquidaciones, pues como concluye, 'con tal impago no se conoce realmente la trascendencia que tenía la suscripción de las participaciones preferentes, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así, por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indicaba que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones' .

En el concreto caso enjuiciado por la referida Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. fue desestimado, al considerarse que el momento para el inicio del cómputo del plazo de caducidad no podía fijarse con anterioridad al 23 de mayo del 2.013, por ser el momento en que las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de Bankia.

Por otro lado, e independientemente de que en este caso no se hubiese acreditado siquiera el canje de las participaciones preferentes en acciones, y lo que podría haber supuesto una real y efectiva pérdida de la inversión, si como adujo la demandada, la otra fecha que subsidiariamente consideraba como dies a quo a partir del cual debería empezarse a computar el plazo de caducidad era el 17 de abril de 2.013, por ser la fecha en la que anunció a la CNMV los acuerdos adoptados por el FROB en virtud del cual se debía proceder al canje de instrumentos hídridos por acciones, y lo que decía era notorio, es evidente que la acción de nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento tampoco habría caducado, por haberse presentado la demanda antes de que transcurrieran 4 años desde entonces, al haberlo sido el 12 de abril de 2.017.

TERCERO: Partiendo de lo anterior, una vez rechazada la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes por falta de consentimiento y por infracción de normas imperativas, y lo que no fue cuestionado, el recurso de apelación debe ser estimado, al no haberse acreditado por la entidad demandada que hubiese suministrado a los actores una información clara, suficiente, correcta y precisa sobre el producto adquirido y los riesgos que implicaba, y lo que lleva a declarar la nulidad de aquéllas por error vicio en el consentimiento.

Es evidente que el producto financiero objeto del presente procedimiento ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Adujo la recurrente que mediante la documental aportada quedó acreditado que ofreció la información precontractual precisa sobre las características y riesgos del producto; pero ningún valor a los efectos pretendidos puede dársele a la misma. Desde luego, nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas anteriormente consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas. Ni siquiera fue propuesto como testigo el empleado del Banco que comercializó el producto para corroborarlo.

Puede que se les entregara a los actores el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes que adquirieron y que se aportó con la contestación de la contestación; pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero, aunque se advirtiese del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecional del consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se hablaba del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes eran valores con un riesgo elevado que podían generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones habría que llegar ante el documento también aportado también con la contestación a la demanda, y obrante al folio 177 de las actuaciones, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del anterior.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que, por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que el adquirente era plenamente consciente y conocedor del alcance y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especificaban los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resultaba de la mera letra de tales documentos, por lo que no se podía concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación' .

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas (documento nº 8 de la demanda) carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de suscripción de 25 de mayo de 2.009 y de 11 de mayo de 2.010 objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, han de ser tachada de nulas. Por más que lo niegue la demandada, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

CUARTO: Declarada la nulidad de los contratos, las partes deben proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto de los mismos, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del CC .

Por un lado, los actores tendrán que entregar a la demandada los títulos adquiridos, o bien los posteriormente recibidos de haberse producido su canje; por otro, la demandada deberá reintegrarles en el importe de la inversión, aunque minorado en las cantidades brutas percibidas.

Las partes además deberán abonar a la contraria el importe de los intereses legales de lo percibido y desde la fecha en que lo fue. Así, la demandada deberá abonar a los actores los intereses legales de la cantidad invertida desde que le fue entregada; y los actores deberán satisfacer a la demandada los intereses legales de las cantidades que percibieron como rendimientos desde que las percibieron; y todo ello hasta su completo abono.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo en el que se alega la inexistencia de error en el consentimiento prestado por las demandantes por haber mediado un correcto suministro de información con la consiguiente inexistencia de incumplimiento por parte del banco demandado, para lo cual hemos de remitirnos a los razonamientos expuestos en la sentencia que se ha transcrito para tenerlos por reproducidos.

CUARTO.- Quedan sin objeto el resto de los motivos impugnatorios al hacer referencia a las acciones que se ejercitaron subsidiariamente y toda vez que han sido acogidas en su integridad las deducidas con carácter principal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de este recurso han de ser impuestas a la parte apelante por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA, sucedido por el Banco de Santander SA, contra la sentencia de 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario nº 8/18 debemos confirmar dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.