Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 461/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00492/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2015 0001671
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000191 /2018
Recurrente: Florentino
Procurador: MARIA DE LA PAZ BARRERAS VAZQUEZ
Abogado: MARIA BELEN AYALA GONZALEZ
Recurrido: Eva
Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ
Abogado: JUAN ANTONIO BARREIRO CONDE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y
DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº492/19
En VIGO a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000191/2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000461 /2019, en los que aparece como parte apelante, Florentino , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARÍA DE LA PAZ BARRERAS VÁZQUEZ, asistida por la Abogada Dª. MARÍA BELÉN

AYALA GONZÁLEZ, y como parte apelada, Eva , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ELENA JULIANI ORTIZ, asistida por el Abogado D. JUAN ANTONIO BARREIRO CONDE.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Paz Barreras Vázquez, en nombre y representación de D. Florentino contra Dña. Eva , representada por la Procuradora Dña. Elena Juliani Ortiz.

Con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florentino , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 10 de octubre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2015 se dictó sentencia en autos de Juicio de Divorcio 189/2015 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Vigo, que fue ratificada por la de apelación de 10 de octubre de 2016. En la misma se acordó, en lo que atañe a la cuestión debatida en este proceso de modificación de medidas, mantener las medidas acordadas en la sentencia de 30 de mayo de 2005 dictada en el proceso de separación matrimonial con la única salvedad de fijar la pensión de alimentos a favor del hijo Leon en la suma de 400 euros/mes.

A través de la demanda, que fue desestimada en la instancia, y del recurso de apelación interpuesto se solicita por don Florentino : 1) la extinción del derecho de doña Eva a percibir pensión compensatoria, y subsidiariamente que se reduzca el importe de la misma a 150 euros/mes y se temporalice la atribución del uso de la vivienda hasta la extinción del condominio sobre la misma; y 2) reducir el importe de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Leon a la suma de 120 euros/mes. La parte recurrente basa su recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba, infracción de normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial efectuada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC. Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

La parte recurrente alega la reducción de los ingresos del señor Florentino tras la jubilación, la existencia de posibles ingresos de la señora Eva y variación de las circunstancias del hijo Leon .

En relación con los ingresos de la señora Eva , de la documentación obrante en las actuaciones consistente en Consulta de Vida Laboral de la TGSS, documentación obrante en la AEAT y Servicio de Empleo Público Estatal resulta que la misma en la actualidad no consta que desempeñe trabajo remunerado y ya agotó la prestación por desempleo en el mes de abril de 2018, siendo este concepto los únicos ingresos que constan en la AEAT en los años 2016 y 2017.

Por su parte el señor Florentino se encuentras jubilado desde el mes de enero de 2018 percibiendo una pensión de 1.614,05 euros/mes (que se fija en 1.629,17 euros en la última información obtenida a través del PNJ) en 14 pagas, lo que suponen 1.900,70 euros/mes en 12 mensualidades. En la sentencia de divorcio, que debe tomarse como referencia para poder valorar la existencia de la alteración sustancial invocada, se declaró probado que tenía unos ingresos mensuales netos de 3.650 euros, por lo que sí se ha producido una disminución relevante de sus ingresos. No consta de forma fehaciente la existencia actual de otros ingresos fijos periódicos, sin embargo en la Declaración de IRPF del año 2017 se reseñan unos ingresos de 306.157,94 euros -por rendimientos de trabajo fueron 71.137,08 euros- por los que tuvo que abonar a Hacienda 100.330,59 euros. En la alegación segunda.4 del escrito de interposición del recurso de apelación se indica que el señor Florentino trabajaba en exclusiva para la aseguradora AXA y que en 2017 'percibió además los ingresos correspondientes a la indemnización por finalización de contrato con AXA'. En el punto siguiente hace referencia a que las inversiones que ha hecho con la indemnización fueron gravemente perjudiciales a su economía, pero tal extremo no ha sido suficientemente acreditado, limitándose a realizar una manifestación al respecto en la vista sobre una fallida inversión en Bulgaria y a la aportación en la vista de la documental 5.J que no permite constatar -por no aportarse informe pericial o explicación suficiente- la cuantía total invertida y perdida en las anotaciones allí reflejadas, sin que el hecho de que haya solicitado un aplazamiento en el pago a Hacienda acredite la pérdida de aquel capital. Consta un saldo en la cuenta de Bankinter a 31 de diciembre de 2017 de 216.681,73 euros que el señor Florentino manifiesta en la vista que se corresponde con el salario, indemnización y beneficios recibidos de la entidad AXA en ese mes.

Hay que tomar en consideración ese importe percibido en el año 2017 que incrementa considerablemente los ingresos del señor Florentino y que se ha reducido el importe de la hipoteca que debe abonar.

En relación con la pensión compensatoria debemos valorar dos hechos relevantes, como son, por una parte, que la señora Eva en la actualidad tiene 64 años y, como ya se expresó en la sentencia dictada en el anterior proceso de divorcio, carece de cualificación profesional, lo que dificulta su acceso al mercado laboral; y, por otra parte, que solo ha estado de alta en el régimen General de la Seguridad Social durante 3 años y 9 meses, y casi dos años de ellos fueron antes de casarse (de mayo de 1973 a julio de 1975), ya que no desempeñó actividad laboral alguna durante el matrimonio y tras la separación consta que trabajó durante períodos cortos de tiempo en el año 2008 y posteriormente durante dos años y medio a tiempo parcial entre julio de 2012 y enero de 2015, no volviendo a trabajar desde entonces, por lo que ese tiempo de cotización no le da acceso a una pensión de jubilación contributiva, a diferencia de lo que sucede con el demandante.

Se considera entonces que pese a la disminución de los ingresos por parte del señor Florentino este se encuentra en una mejor situación económica que la de la señora Eva , lo que lleva a desestimar la pretensión de extinción o reducción de la pensión compensatoria, pues el importe de la misma resulta claramente insuficiente para su mantenimiento.



TERCERO.- La parte actora reitera en el recurso como petición subsidiaria que se establezca como límite temporal para la atribución del uso de la vivienda a la señora Eva el momento de la extinción del condominio sobre la misma.

Esta cuestión ya ha sido planteada en el anterior proceso de divorcio y respecto a dicha pretensión resulta irrelevante el hecho de que el señor Florentino haya visto disminuidos sus ingresos toda vez que tiene a su disposición una vivienda de su propiedad en Nigrán, aunque según reconoce solo la utiliza durante el verano ya que reside con su actual esposa en un piso de la AVENIDA000 en Vigo. No consta que la señora Eva tenga a su disposición otra vivienda y en el convenio regulador de la separación ambos cónyuges pactaron que el uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal, así como de todos los bienes inherentes a ella se otorgan a la esposa, que asume el 100% de los gastos inherentes a dicha vivienda, como la cuota de comunidad y los suministros, así como aquellos otros que contrate, y además se añadió de forma expresa que 'el uso y disfrute de la mencionada vivienda será de por vida para la esposa, aunque el hijo D. Leon ya no conviva con esta, se emancipe o independice'. Por lo tanto existe una previsión específica de atribución del uso de la vivienda a la esposa mientras viva y se fijó un porcentaje superior para la misma en el caso de que los litigantes decidiesen venderla.

El artículo 96 CC hace referencia a la atribución de la que fue vivienda conyugal tomando en consideración la existencia o no de hijos. Sin embargo dicho precepto señala que los criterios establecidos en el mismo resultan de aplicación 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez' y en este caso ambos litigantes decidieron, al poner fin a su vida matrimonial, constituir un usufructo vitalicio de la esposa sobre la que fue vivienda conyugal, debiendo estarse al principio de autonomía de la voluntad y al principio pacta sunt servanda.



CUARTO.- Se recurre por último el importe de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Leon . En la sentencia de divorcio se fijó la pensión de alimentos en la suma de 400 euros/mes.

Este hijo, que sigue viviendo con la madre en el domicilio familiar, nació el NUM000 /1994 por lo que tiene en la actualidad 25 años. Estuvo cursando estudios de Ciclo Formativo de Grado Superior de Gráfica Publicitaria en AULA D, Centro de Artes Plásticas e Deseno, que finalizó en el mes de diciembre de 2018.

No consta que haya accedido al mercado laboral, figurando en la actualidad como demandante de empleo.

En la certificación emitida por los responsables de Aula D se indica que tras la exposición del proyecto en el mes de abril de 2019 Leon se incorporará las prácticas en Empresas-Formación en Centros de Traballo (FCT) que no son remuneradas, pero ya no se devengan los gastos académicos de Leon , que suponían 380 euros/mes durante el período lectivo.

Toda vez que la pensión fue fijada en 400 euros/mes y se produce la disminución del citado gasto se considera adecuado reducir el importe de la pensión de alimentos a favor de ese hijo a la suma de 300 euros/ mes.

Procede, por lo tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Florentino en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Leon a la suma de 300 euros/mes.



QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada al resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, en nombre y representación de don Florentino , contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Leon a la suma de 300 euros/mes, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia, y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012046119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.