Sentencia CIVIL Nº 492/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1391/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142C20160017928

Recurso de Apelacion Civil 1391/2019 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 1444/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE CORDOBA

S E N T E N C I A nº 492/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina y Dª María Esther,representado por el Procurador Dª Maria José Carralero Medina, asistido del Letrado Dª Carmen González Jiménez; siendo parte apelada Dª Elsa,representado por el Procurador Dª Maria Dolores Ramiro Gómez, asistido del Letrado Dª Maria Isabel Pérez Sillero.

Es Ponente del recurso Dª Maria de la Paz Ruiz del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-El dia 28 de Junio de 2019, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Queestimando la demandapresentada por la Procuradora de los Tribunales D. ª María Dolores Ramiro Gómez en nombre y representación de D. ª Elsa contra D. ª María Cristina y D. ª María Esther:

1º.- Declaro no haber lugar a la desheredación de D. ª Elsa por no existir justa causa para ello.

2º.- Declaro el derecho que corresponde a la actora como heredera legitimaria de D. Edemiro.

3º.- Condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

4º.- Si ya se hubiese efectuado la partición se declaro la nulidad de la partición hereditaria realizada sobre los bienes procediendo a efectuar nueva partición hereditaria en la que se contemple la legítima de la actora.

5º.- Se condene a las demandadas al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

TERCERO.-Esta Sala se reunió para deliberación el dia que viene señalado, demorándose el dictado de esta resolución, por el estado de alarma declarado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución dictada en la instancia, estima la demanda en ejercicio de acción de impugnación de desheredación formulada a instancias de Dña. Elsa frente a Dña. María Cristina y Dña. María Esther, declarando no haber lugar a la desheradación de Dña. Elsa efectuada en el testamento de su padre D. Edemiro otorgado en fecha 3.09.2.015- por no existir justa causa para ello, declarando seguidamente el derecho que corresponde a la actora como legitimaria de su padre.

Contra dicha resolución se alzan Dña. María Cristina y Dña. María Esther, formulando recurso de apelación contra la resolución de instancia que viene referido esencialmente, a los siguientes y resumidos motivos: 1º falta de legitimación pasiva de Dña. María Esther; 2º para el caso de desestimarse el primero de los motivos de oposición invocados, se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la viuda del causante (Dña. María Cristina), por no haber sido traída al procedimiento; y 3º error en la valoración de la prueba padecido en la instancia, defendiéndose por la apelante, la existencia de la causa de desheredación alegada en la demanda.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar dando respuesta a la posible existencia de causa de abstención de la Magistrada Ponente, -con motivo de haber intervenido ésta en la celebración del acto de la audiencia previa celebrado en la instancia-, habiéndose acordado por la Sala, a tales efectos, por providencia de fecha 20.02.2.020, evacuar traslado para alegaciones a las partes. La parte apelante, en el escrito presentado dando respuesta al traslado conferido, entiende que podría concurrir la causa de abstención del art. 219.13 ª de la LOPJ 'Haber ocupado cargo público, desempeñando empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa relacionada con la mismo'. La parte apelada entiende que no concurre causa de abstención.

Revisadas las actuaciones, no aprecia la Sala que concurra la causa de abstención 13 ª del artículo 219 de la LOPJ, al no haberse dictado resolución alguna de carácter definitivo en la instancia por la Magistrada Ponente.

TERCERO.- Entrando en el fondo del debate, y como ya se advirtió por el Tribunal en la providencia de fecha 20.02.2.020, aprecia el Tribunal la procedencia de declarar una nulidad de actuaciones al haberse haberse infringido normas integrantes del denominado orden público procesal, y en virtud de lo establecido en el art. 238-3 de L.O.P.J. y 225.3 y 465-4 de LEC, pasándose seguidamente a indicar una serie de hechos objetivos concurrentes y justificativos de dicha consideración:

- Dña. Elsa, -hija del fallecido en fecha 9.06.2.016 D. Edemiro), a quien su padre deshereda en el testamento otorgado en fecha 3.09.2.015 (junto a otras dos hermanas más) por causa de maltrato de obra e injurias grave de palabra, -causa 2 del art. 853 del CC-, formula demanda contra Dña. María Cristina y Dña. María Esther, en ejercicio de acción de impugnación de desheredación.

- En el testamento otorgado por el finado Sr. Edemiro en la fecha indicada, y acompañado con la demanda, se contienen diversas disposiciones testamentarias; l a primera, en la que lega a su esposa, -Dña. María Cristina-, el usufructo universal vitalicio y sin fianza de su herencia; segunda, instituye heredera universal, con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes, a su hija, María Cristina; tercera, lega, con cargo al tercio de mejora a su nieta María Esther, hija de María Cristina, la nuda propiedad de la parte que como ganancial, le corresponde en la casa de la CALLE000 núm NUM000 de Castro del Rio, con todo el mobiliario y enseres dentro de la misma, correspondiendo el usufructo vitalicio a Dña. María Cristina, una vez extinguido el usufructo de su esposa; y cuarto, deshereda a sus hijas Elsa, Lucía y Mariana, por la causa anteriormente indicada.

- Dña. María Cristina y Dña. María Esther, presentan escrito de contestación a la demanda, en el que se interesa la desestimación integra de la misma.

- Tras la celebración de la audiencia previa, se convocó a las partes a la celebración del juicio, que tuvo lugar, tras lo cual, se dicta sentencia en la instancia en fecha 28.06.2.019, en la que se estima la demanda , declarando no haber lugar a la desheredación de Dña. Elsa efectuada en el testamento de su padre, así como el derecho que corresponde a la actora como legitimaria de su padre.

CUARTO.-En el supuesto sometido a la consideración de éste Tribunal, se contiene en el testamento del finado una disposición testamentaria a la esposa del otorgante, -Dña. María Cristina-, referida la usufructo universal vitalicio y sin fianza de la herencia, pese a lo cual, no se dirige la demanda entablada a instancias de la hija de ambos Dña. María Cristina, frente a la viuda. Entiende la Sala que la acción de impugnación de desheredación ejercitada en la demanda a instancias de la hija en su condición de legitimaria de su padre, -que resultó estimada en la instancia -, viniéndose por lo tanto a reconocer a la heredera demandante su legitima estricta (de la que fue privada en virtud de la causa de desheredación contenida en el testamento) entra en colisión con la disposición testamentaria de la viuda a la que otorga el usufructo universal y vitalicio y sin fianza de la herencia, afectando por lo tanto a su interés, debiendo por lo tanto la viuda haber sido traída al procedimiento.

Ha reiterado el Tribunal Constitucional de forma incesante que, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comprende el de acceder al proceso e intervenir en el mismo, oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y poder proponer y practicar prueba, así como participar en cuantas actuaciones se lleven a cabo. En relación a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, excepción ésta apreciable de oficio, la jurisprudencia (por todas STS de 8 de marzo de 2006 - ROJ: STS 1350/2006 ) enseña que la figura del litisconsorcio pasivo necesario 'tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio'.

Al encontrarnos en el seno de un procedimiento ordinario, debió de ser en la audiencia previa, al amparo de lo prevenido en el art. 420 de la L.E.C. el momento en el que se apreciase la referida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo seguirse los trámites indicados en el referido precepto para constituir el litisconsorcio.

Procede pues por lo expuesto, declarar la nulidad de las actuaciones con motivo de apreciar la Sala la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.- Dada la naturaleza del pronunciamiento de nulidad que culmina esta resolución, no ha lugar a hacer expresa condena sobre las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos declarar y declaramos LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, ordenando retrotraer las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia previa, a fin de que se proceda a un nuevo señalamiento conforme lo expuesto en el razonamiento jurídico cuarto, continuando después el procedimiento por sus cauces. Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. El plazo de interposición recurso comenzará al día siguiente de que deje de estar vigente el estado de alarma, será del doble del previsto legalmente conforme al artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.