Sentencia Civil Nº 493/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 625/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00493/2006

CORUÑA Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000625 /2006

SENTENCIA Nº 493/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 699/05, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Lázaro , representado en primera y segunda instancia por el Procurador sr. Painceira Cortizo y con la dirección del Letrado Sr. Alvarez Santos, y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Almudena , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Souto Fernández y con la dirección del Letrado Sr. Pérez Nieves; versando los autos sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 27-01-06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON LUIS OAINCEIRA CORTIZO en nombre y representación de DON Lázaro contra DOÑA Almudena representada por la Procuradora DOÑA MONSERRAT SOUTO FERNANDEZ, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DOÑA Almudena contra DON Lázaro , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Lázaro y DOÑA Almudena , sin expresa imposición de las costas procesales, y con la siguientes medidas: se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales si no hubiera sido ya efectuado.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio que es formulada por el actor D. Lázaro contra la demandada Dª Almudena . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes por tal causa, al tiempo que se ratificaban las medidas acordadas en la previa sentencia de separación, negándose a la aclaración de dicha resolución, pese a la contradicción existente entre su fallo y el fundamento jurídico quinto de la misma evidenciado en el correspondiente recurso de tal clase. Contra la meritada resolución judicial se interpuso el presente recurso por el actor, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que dejara sin efecto la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, la amortización por su parte del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, que deberá hacerse por partes iguales, y la asignación del uso de la misma a la demandada.

SEGUNDO: Como señalábamos de las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 23 de octubre y 14 de septiembre de 2006, 12 y 19 de julio, 5 y 19 de octubre de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos económicos se pretenden revisar.

Tampoco ofrece duda, y así igualmente lo hemos declarado, que el procedimiento de divorcio es cauce procesal hábil para revisar las medidas definitivas previamente adoptadas en el proceso de separación matrimonial, de justificarse el cambio sustancial de circunstancias y fortuna al que antes hicimos referencia en las condiciones indicadas.

TERCERO: Así las cosas hemos de partir de la base de las medidas definitivas fijadas en el proceso de separación matrimonial, que finalizó por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 6 de noviembre de 2002 , siendo la mentada resolución confirmada por otra de 23 de septiembre de 2003 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de esta ciudad, destacándose que, en tales datas, la demandada carecía de trabajo. Pues bien, es evidente que, desde entonces, variaron las circunstancias contempladas.

En primer término, dado que se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 29 de julio de 2005 , en la que se decretó extinguido el condominio sobre el piso NUM000 del inmueble señalado con el nº NUM001 de la CALLE000 de A Coruña, acordándose la división de dicho inmueble a falta de acuerdo mediante venta en pública subasta e intervención de licitadores extraños.

En segundo lugar, es evidente que la esposa trabaja, como socia, en un negocio de productos de delikatesen llamado OPPAS, sito en la calle Zalaeta nº 21 de A Coruña, circunstancia que si bien fue inicialmente ocultada por la demandada, quedó demostrada a través de informe de detective privado con reportaje fotográfico y grabación de vídeo, y ulteriormente reconocida en juicio por la apelada.

Los ingresos del actor, como policía nacional, son de unos 1400 euros al mes, con sendas pagas extras, recientemente liberó su sueldo de las cargas patrimoniales, consistentes en la amortización de préstamos personales a cuyo abono fue judicialmente condenado en la sentencia de separación, concertados con el Banco Central Hispano Americano de 8.677 ptas. al mes; con CAIXA GALICIA, de 26.763 ptas. mensuales y de Gas Hogar de 7.500 ptas., haciéndose cargo de la amortización del préstamo hipotecario con una cuota de unos 440 euros al mes. Vive en un bajo, de limitada superficie, de la que es copropietario con unos sobrinos proveniente de la herencia de su padre, afirmando que éstos le han instado a pagar una renta o proceder a la venta del mismo.

La esposa vive con su madre, que sufre una minusvalía del 67%, en la vivienda común de los litigantes, siendo titular de sendas pensiones por un importe total de 438,71 euros ( f 53 ). Se desconocen cuáles son los ingresos actuales del negocio que explota, pero por el escaso tiempo que lleva en funcionamiento de un año no podemos considerarlo consolidado en cuanto a su subsistencia y clientela, amen de los necesarios gastos precisos de inversión para su inicial puesta en marcha.

Así las cosas consideramos correcto que la demandada continúe en el uso de la vivienda común, en tanto en cuanto no se divida la misma por acuerdo entre los litigantes o pública subasta, así como igualmente ajustado a Derecho a que interín, como se había comprometido en documento privado de 19 de enero de 2002, asuma el actor la amortización del préstamo hipotecario, tales actos jurídicos liberarán considerablemente el patrimonio del recurrente, y determinan se mantenga la pensión compensatoria a favor de la esposa en cuantía de 240,40 euros al mes, sin que proceda dejar la misma sin efecto, habida cuenta que el negocio que explota no se encuentra todavía consolidado y asentada una clientela que constituye su valor económico, amen de los importantes desembolsos que supone la inicial inversión, la cual además se verá próximamente privada del disfrute de la vivienda de cuyo uso gratuito gozaba al dividirse la cosa común, lo que aliviará considerablemente la situación económica del actor, siendo impensable además que una pensión de tan sólo 240,40 euros sea incompatible con la percepción de unos ciertos ingresos por parte de la demandada so pena de condenarla a la más absoluta de las indigencias y de su carácter compensatorio.

CUARTO: La especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, unida a la parcial estimación del recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, amen del parcial acogimiento del recurso formulado ( arts. 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, en el sentido de fijar la pensión compensatoria a satisfacer por el actor en la suma de 240,40 euros al mes, con actualización anual conforme al I.P.C. Atribuir temporalmente el uso de la vivienda común a la demandada en tanto en cuanto no se lleve a efecto su división mediante adjudicación o transmisión a un tercero, y mientras esto no suceda el actor deberá continuar amortizando el importe del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.