Sentencia Civil Nº 493/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 3/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00493/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000011 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 3 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 316 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 316/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Ángeles .

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Hilario , representado por la Procuradora Doña Isabel Afonso Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en lo esencial la demanda presentada por el Procurador Don Carlos Guadalix Hidalgo en nombre y representación de Doña Ángeles , contra su cónyuge Don Hilario representado por la Procuradora Doña Carolina López Rincón, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO DE Doña Ángeles y Don Hilario .

2º- Establecer como medidas que deben de regir las siguientes:

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, Marina, a favor de la madre Doña Ángeles , con quien convivirá, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Hasta tanto no se proceda a su venta, se atribuye del uso del domicilio familiar a la hija del matrimonio, Marina, y a su madre Doña Ángeles al ostentar su guarda y custodia, así como el ajuar doméstico existente en la misma.

- Se fija en concepto de pensión de alimentos para la hija del matrimonio, la cantidad de CUATROCIENTOS ( 400) EUROS mensuales, por doce mensualidades, que se ingresarán a favor de la madre en la cuenta bancaria en que se viene haciendo desde la separación, y se revalorizará cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores.

- Se fija como derecho-deber del padre el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 18 horas. Las fiestas inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se entenderán incluidas en el mismo, así como los puentes.

b) Un mes de verano. En caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

c) En Navidad, la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

d) Las fiestas de Semana Santa se disfrutarán alternativamente por ambos progenitores, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte demandada, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 200 euros al mes que se actualizarán conforme al IPC.., y alega que la niña adolece de un trastorno autista y que se reconoce a la menor un grado total de minusvalía de un 65 % y concluye que los padres fijaron 200 euros al mes y la sentencia los fija en 400 euros. Refiere que sus ingresos son de 1100 euros al mes, recuerda su condición de barrendero, y que ha de afrontar el pago de la hipoteca que asciende a 220 euros al mes y la mitad de otro préstamo personal además de otro por cuantía de 200 euros mensuales, y señala la existencia de aquel centro educativo especial, dependiente de la Comunidad de Madrid y pide visitas todos los días desde las 18 horas a las 20,30 horas.

Por su parte DOÑA Ángeles pide se acuerde la atribución del uso de la vivienda a la hija y a la madre y alega que las medidas adoptadas han de asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con la hija de 10 años de edad en el momento de tramitarse el procedimiento.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha ser acogida en tanto en cuanto el régimen establecido cumple y cubre las necesidades de relación paterno -filiales con encuentros de fines de semana alternos y períodos de vacaciones escolares, debiendo tener en cuenta que las visitas semanales como se solicitan interfieren en los hábitos cotidianos de la menor, en sus costumbres y deberes o actividades escolares y valorando especialmente y en este caso los propios antecedentes del caso, en orden al cumplimiento de aquellas visitas y a la ejecución de las mismas, según es de ver en lo actuado en el procedimiento, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se plantea también recurso respecto del uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que nada se ha modificado desde que en su momento se firmó el convenio regulador en el que ambas parte ya dispusieron sobre le destino de la vivienda, lo que vine a mantenerse en la sentencia apelada, al disponer que hasta que no se proceda a su venta, se atribuye el su del domicilio familiar a la hija del matrimonio, Marina, y a su madre. De esta forma se cumple además las exigencias normativas que disponen sobre el uso de la vivienda, en defecto de acuerdo de los cónyuges, pacto que en su día ya fue aprobado por el juez por lo que en este punto procede, también, con desestimación del recurso que formula Doña Ángeles confirmar la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que se mantiene lo establecido por las partes en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación.

CUARTO.- Y se solicita también reducción de la pensión de alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Cierto es que, por otra parte, el procedimiento de divorcio permite valorar ex-novo cuanto acontece en la situación personal y / o económica de los interesados, pero no lo es menos que los antecedentes del anterior pleito matrimonial son un referente inexcusable del que no cabe prescindir, máxime, cuando como en este caso, proceden de un proceso de separación acordado de mutuo acuerdo. Y en este caso, la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial en el año 2005.

En efecto, en su momento las partes en el convenio pactado para la separación acordaron fijar una pensión de alimentos de 200 euros al mes, teniendo en cuenta, como privilegiados conocedores de sus recursos y necesidades de la hija común, los ingresos de los padres, el apelante, barrendero de profesión y la situación sanitaria de la hija, aquejada de la patología que se señala, desde antes de producirse la separación, debiendo significar a este respecto que ninguna modificación sustancial en lo tocante a los recursos del obligado al pago, se produce desde entonces, de manera que el padre con los recursos ya contemplados afronta además del pago de la hipoteca, el personal que contrató y que consta debidamente documentado en autos.

Por ello ningún cambio sustancial en los términos exigidos en la norma se ha producido, en lo referente a sus ingresos, debiendo tener en cuenta en todo caso, que el ahora recurrente conocía el traslado de la menor a un colegio Educativo especial privado, de mayor coste económico, porque se lo dijo la madre de la niña, siendo así que la hija común asistía a un centro escolar que no tenía tales característica, razones todas que determinan en este punto, sin duda el reajuste de la pensión alimenticia, a las actuales necesidades de la menor, debiendo por ello, valorando también las cargas que pesan sobre el padre acoger, en parte, este motivo de apelación y revocar así la sentencia recurrida, disponiendo que se fija como pensión de alimentos 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en a sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, y operando la primera actualización el 1 de enero de 2009, para cuya anualidad ya se fijan 304,2 euros mensuales y realizándose la próxima actualización el 1 de enero de 2010.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Hilario y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Ángeles contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 316/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de disponer que se fija como pensión de alimentos 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en a sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, y operando la primera actualización el 1 de enero de 2009, para cuya anualidad ya se fijan 304,2 euros mensuales y realizándose la próxima actualización el 1 de enero de 2010.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.