Sentencia Civil Nº 493/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 687/2009 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

493/10

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de noviembre de 2010.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de abril de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: UNOE BANK S.A.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, de fecha 22 de abril de 2009 , seguidos como apelante a instancia de UNOE BANK S.A., representada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Arturo Sarmiento Gonzalo; contra Dona Pilar representada por la Procuradora Da. María del Carmen Marrero García y asistida por el Letrado Don Javier García López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad UNOE BANK S.A. , debo absolver a Da Pilar de las pretensiones dirigidas contra la misma, condenando en costas a la entidad actora.

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Da Pilar contra la entidad UNOE BANK S.A., se declara la ineficacia del contrato de financiación suscrito con fecha 4 de junio de 2003 y se condena a la entidad UNOE BANK S.A. a que restituya a Da Pilar las cuotas ya abonadas por importe de 210,84 euros y a que promueva la cancelación de la inscripción en el Registro de Morosos (ASNEF) más los intereses legales devengados desde el 5 de septiembre de 2007, más la condena en costas de la reconvención al demandante reconvenido.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación, que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el término de los cinco días hábiles siguientes a su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 17 de noviembre de 2010.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la actora y demandada reconvencional frente a la sentencia de instancia alegando que en la misma se indica que el artículo 15 de la Ley de Crédito al Consumo confiere al consumidor acción para reclamar no sólo contra el proveedor, sino también contra el prestamista, obviando la Juzgadora de instancia que el citado precepto obliga, en primer lugar, a ejercitar los derechos frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos, y, conexamente contra la financiera, pero dado que en el presente caso la entidad suministradora CANARY MARK no ha sido traída al presente procedimiento, entiende la apelante que la demandada reconviniente carece de acción frente a la demandante UNOE BANK S.A.

Ello es así porque, a juicio de la apelante, en primer lugar se tendría que decretar la nulidad del contrato de suministro o servicios y posteriormente ejercitar la acción contra la entidad financiera, y en el presente procedimiento únicamente se ha instado la acción contra la actora inicial, sin que la demandada haya dirigido su reconvención contra la empresa con la que contrató el suministro del bien financiado, motivo por el cual la acción de la misma ha de decaer dado que la relación jurídica procesal no ha sido bien constituida.

Efectivamente, la sentencia de instancia recoge el siguiente razonamiento:

"Asimismo, la ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 del artículo 15 , con los efectos previstos en el artículo 9 .", que concurren, de ahí que ante el incumplimiento de la entidad vendedora de entrega del bien objeto de negocio procede resolver dicho contrato y con ello, el de financiación de aquél, por su conexidad, dado que este último no podría existir de forma independiente al de compraventa, pudiendo dirigirse la acción de reclamación contra la financiera , por mor del art. 14 y 15 de la Ley de Créditos ya estudiados , impidiendo con ello, que la excepción de falta de legitimación activa formulada por la actora en la reconvención pueda prosperar."

Teniendo en cuenta los hechos y el petitum de la parte demandante reconvencional, el tipo de acción que en la reconvención se ejercita y los propios razonamientos de la Juez de instancia, la Sala advierte que existe no ya un defecto de acción, como senala la recurrente, sino propiamente un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la reconvención pudo y debió traerse al procedimiento a la entidad CANARY MARK, al afectarle necesariamente la sentencia que recaiga en la litis, por cuestionarse la validez del contrato de financiación precisamente por resultar ineficaz el contrato coligado de suministro o compraventa de bienes de consumo que fue concertado entre la demandada reconviniente y la entidad no llamada al procedimiento.

SEGUNDO.- De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, no 898/2005 , la falta de litisconsorcio junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003: "a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda".

Apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, no 898/2005 , cuando dice: "Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados."

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1a, en Sentencia de 8-11-2005, no 221/2005 , cuando dice: "Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881 , mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados."

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda reconvencional, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte reconviniente el plazo previsto en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a la entidad CANARY MARK, bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, no se admitirá a trámite la reconvención.

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional. Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25a, S 22-9-2005, no 499/2005 , cuando dice: "Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los resenados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 .

TERCERO.- Al acordar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia. En cuanto a las costas de esta alzada, como quiera que se revoca la sentencia apelada y pese a que no se entra en el fondo del recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de las causadas a ninguna de las partes, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de UNOE BANK S.A., contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA No 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 458/2006, ni del fondo del asunto, debemos declarar la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la admisión a trámite de la demanda reconvencional, ordenando al Juzgado de Primera Instancia conceder a la parte reconviniente plazo para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a la entidad CANARY MARK. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.