Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 41/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00493/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 41/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO ORDINARIO Nº 333/07 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de BETANZOS , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 41/2010 , en los que aparece como parte APELANTES/DTES/ NO PERSONADOS: _-"MADERAS IRIXOA, SL."- , con C.I.F B-15501505 y domicilio en Mantarás Nº 1 -Irixoa-Coruña, -D. Isidro -, con D.N.I. NUM000 , y domicilio c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 A coruña, -D. Simón -, con D.N.I. Nº NUM003 , - "MADERAS SILVAR, S.L."-, con C.I.F. B-15675432, y domicilio en Vilar Portocobo Nº 1 -Monfero, -D. Argimiro -, con D.N.I. Nº NUM004 , y domicilio en DIRECCION002 Nº NUM001 - Ambroa-Irixoa-Coruña, -D. Jaime -, con D.N.I. Nº NUM005 , con domicilio en DIRECCION001 Nº NUM006 -Forxa-Guitiriz, - "MADERAS STA LEOCADIA S.L."-, con C.I.F. B-27201441, y domicilio en Santa Leocadia Nº 4 - Guitiriz, - "ASERRADERO GARCIA SECO S.L."-, con C.I.F. B-15312580 , y domicilio en Cabalar, Vilar de Mouros-A Capela, - "EXPLOTACIONES FORESTALES SOUTO CARRILLO S.L."-, con C.I.F. B-15738768 y domicilio en A Carballeira s/n Aiazo-Frade, -" HERMANOS PICADO LÓPEZ SL."-, con domicilio en Agragonte Areas 45-Paderne; y como APELADOS: -"MADERAS MENDAÑA S.A."-, con C.I.F A-15015696 , y domicilio en Campolongo-Vilar- Pontedeume, representada por el Procurador Sr. AMENEDO MARTÍNEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. DÍAZ LENS y el -"BANCO PASTOR S.A."- (NO PERSONADO), con C.I.F. A-15000128, con domicilio en c/Cantón Pequeño 1 A Coruña , sobre Rescisión de convenio.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 7-09-09, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Pedreira del Río, en el nombre y representación invocada y, en consecuencia, SE ABSUELVE a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a los demandantes".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad "Maderas Mendaña, S.A.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Amenedo Martínez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 8 de Julio de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez, en nombre y representación de la entidad "Maderas Mendaña, S.A.", en calidad de apelada, se tiene por partes como apelantes no personados a "Maderas Irixoa, S.L.", Isidro , Simón , "Maderas Silvar S.L.", Argimiro , Jaime , "Maderas Santa Leocadia S.L.", "Aserradero García Seco S.L.", "Explotaciones Forestales Souto Carrillo, S.L.", "Hermanos Picado López, S.L."; y como apelado no personado al "Banco Pastor S.A." No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 21 de marzo de 2011 y por necesidades del servicio se pasa la ponencia a la Magistrada Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Por providencia de fecha 25-Marzo-2011 se señaló para votación y fallo el día 10-Mayo-2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso no se observó el plazo para dictar sentencia por la complejidad de las cuestiones jurídicas planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, de la interpretación que se efectúa de la D.T. 1º de la Ley Concursal, no entendiendo que sea de aplicación al caso que nos ocupa, ya que el Concurso se había aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal y por tanto concluso el procedimiento.

La D.T. 1º de la L.C. establece como principio general la irretroactividad , así se contempla también en la Ex. de Motivos. De idéntica forma el T.S. parece seguir dicha línea en sentencia de 7 de octubre de 2010 (RJ 579/2010).

Lo que sucede en el caso sometido a la consideración de esta alzada es que el inicial Convenio aprobado por auto de 18 de octubre de 2003 , contenía una cláusula de conversión celebrándose una nueva Junta extrajudicial el 23 de Mayo de 2007 .

La disposición transitoria establecía literalmente que los procedimientos en concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, contemplándose acto seguido las excepciones.

La Doctrina en efecto está dividida en cuanto si es de aplicación la D.T. 1º a las cláusulas de conversión.

Pero en cualquier caso lo buscado por el recurrente es la declaración del incumplimiento del convenio, para obtener la apertura de oficio del concurso a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación (D.T. 2º).

Se entremezclan así las cuestiones de Fondo y Procesales de Derecho intertemporal, pues aunque sería sostenible de acuerdo con el aforismo clásico "tempus regit actum" que de probarse el incumplimiento del Convenio se aplicase la nueva L.C. para la fase liquidatoria, en cambio el principio básico de seguridad jurídica impediría decretar retroactivamente la ineficacia sobrevenida de la cláusula de conversión.

El art. 3 nº2 del C.C . y el art. 9.3 de la Constitución lo proscribirían.

No se pueden hacer interpretaciones extensivas, cuando además las transitorias no contemplan expresamente el caso litigioso.

Quiérase o no debemos necesariamente partir de un Convenio del año 2003, al que le es de aplicación la L.S.P. de 1922 , con un plazo de impugnación de la Junta de 8 días, conforme al art. 16, dentro de los siguientes a la celebración de aquella, aprobado porque no hubo oposición art. 17 , estando previsto en la misma que a falta de cumplimiento del mismo se podía pedir la rescisión y la declaración de la quiebra. La nueva L.C. contempla en cambio una regulación mucho más específica para el cumplimiento e incumplimiento del Convenio.

SEGUNDO.- La naturaleza jurídica del Convenio ha suscitado amplias discusiones en la Doctrina, con una realidad contractual que homologa el Juez, siendo un negocio "sui generis" con aspectos sustantivos y procesales, o incluso como razona la S.T.S. de 18.Nov. 1997 de carácter transaccional. Lo que no pueden indicar los recurrentes es que no estuvieran suficientemente informados de la cláusula cuya nulidad se pretende (F-593 y siguientes). Véase el acta de Junta de acreedores celebrada en Betanzos el 8 de Octubre de 2003, donde por "el Procurador Sr. Pedreira del Río, se desea escuchar la opinión de los interventores sobre la cláusula incluida en el Convenio como medida cautelar de una posible quiebra, contestando el interventor Sr. Vicente en apoyo a dicha cláusula, hablando a continuación el Letrado de la suspensa" "Por el Representante de Maderas Manchica S.L." se pregunta a los interventores sobre la posibilidad de una quita condicionada, el interventor Sr. Comendador contestó que era posible tal modalidad, pero supondría un convenio nuevo, manifestando el interventor Sr. Alvaro que en la práctica la cláusula propuesta es tan abierta que permite la negociación de un nuevo Convenio".

Véase igualmente que solo votaron en contra tres acreedores Banco Gallego, Banco Bilbao Vizcaya y Maderas Manchica S.L.

En definitiva, ya con independencia de la naturaleza jurídica de lo convenido, se sabía lo abierto del mismo y se aceptó con pleno conocimiento, aprobándose judicialmente por Auto del Juzgado de 18 de Octubre de 2003 . La cláusula cautelar ya preveía la imposibilidad en los pagos, autorizando a la suspensa Maderas Mendaña S.A. para convocar Junta General Extraordinaria "con convocatoria a los acreedores con un mínimo de 19 días de antelación", " para posibilitar una solución que evite la liquidación societaria de modo judicial por lo costoso y prolongado en el tiempo que supondría dicha situación", bastando con la asistencia de acreedores que representen el 60% del pasivo y en 2ª convocatoria el 50% de la masa pasiva, y tomándose el acuerdo por mayoría del 50% del capital acreedor.

Ello fue lo convenido, sin que hubieran votado en contra los recurrentes.

No habiéndose impugnado la Junta, ni formulándose oposición al convenio inicial.

TERCERO.- No puede por otra parte invocarse la nulidad de la Junta celebrada el 23 de Mayo de 2006 (realmente 2007), pues formalmente incluso con la documental aportada fue válidamente convocada por conducto notarial, constando las mayorías formales pactadas para tal acuerdo, es más los recurrentes comparecieron a tal Junta, pero sin poder al efecto.

La demanda se fundamentó en que los apelantes fueron engañados para lo convenido judicialmente, procediéndose con fraude a la Ley, llegándose a indicar en el informe "in voce" que las cesiones de créditos no fueron ciertas o se hubiera pagado "por detrás", a dichos cedentes. Sin embargo la probanza de tales hechos constitutivos le correspondía a la actora.

Por lo demás como acierto se resalta por la sentencia apelada el informe del perito judicialmente designado parece incompleto, pues no tuvo en cuenta precisamente las escrituras de cesión obrantes en los autos, deduciéndose pese a la no elevación a escritura pública la existencia real de la ampliación de capital.

_Se comparte así el Fundamento VI de la sentencia apelada, no pudiendo concluirse que se produjeran pagos a acreedores concretos en detrimento de otros ("par conditio creditorum") una vez aprobado el Convenio.

Por otra parte la disminución del pasivo en la deuda con Suflenorsa cuya titularidad era de AEAT era un crédito privilegiado, y la venta de una finca para pagar a un acreedor también privilegiado como el Banco Español de Crédito, con hipoteca y que aceptó una condonación de la deuda, no se revela tampoco fraudulenta.

CUARTO.- Sin embargo no deja de causar extrañeza la transmisión de acciones operada el 31.Oct.2005 y el aumento de participaciones sociales de 2006, ya declarada la suspensión, que jugó obviamente para la consecución de las mayorías de la Junta extrajudicial, concurriendo la misma por la cesión de crédito operada, en una operación ciertamente compleja.

En cualquier caso la sentencia apelada entró a resolver todas las cuestiones de fondo planteadas. Por lo que la cuestión también compleja de la prescripción en cuanto a la impugnación del 2º Convenio, pues al mismo si sería sostenible que se aplicase el plazo de dos meses que establece la nueva L.C., luego la demanda si estaría en plazo, carece de relevancia.

No puede así sostenerse el incumplimiento del Convenio, se actuó "a posteriori" conforme a lo pactado y las causas invocadas no fueron probadas para aperturar la fase de liquidación que era en definitiva lo pretendido.

QUINTO.- El recurso en consecuencia se desestima en cuanto al fondo, si bien en cuanto a las costas atendiendo a la complejidad fáctica-jurídica no se hace una especial imposición de costas en la instancia a tenor del art. 394 nº1 de la L.E.C .. Nótese que el recurrente pide en su motivo séptimo la imposición de las costas a la demandada, por su mala fe y maniobras fraudulentas.

Al estimar tal motivo, no se hace tampoco una especial imposición de las costas en esta alzada (art. 398 nº2 de la L.E.C .)

Fallo

Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Betanzos de 7 de septiembre de 2009 , con la precisión de no hacer una especial imposición de costas en la instancia, tampoco se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.