Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 806/2009 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00493/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 806/09

JDO. 1ª INST. Nº 14 DE MADRID

AUTOS ORDINARIO Nº 58/06

DEMANDANTE/APELADA: ALPECO SL

PROCURADOR: MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

DEMANDADA/APELANTE: CONSCAR SL

PROCURADOR: ANTONIO-RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

S E N T E N C I A Nº 493 DE 2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de Madrid a 29 de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 58/2006 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 14 de MADRD, a los que ha correspondido el Rollo núm. 806/2009 , en los que aparece como parte apelante la mercantil CONSCAR S.L., representada por el procurador D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ; y como apelado la mercantil ALPECO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L., representada por la procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 14 de abril de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando en parte la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE en nombre de ALPELCO S.L. contra CONSCAR, S.L, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, en nombre de CONSCAR S.L., contra ALPECO S.L., debo condenar y condeno a CONSCAR S.L. a que pague a ALPECO S.L. la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20.234,78 €) por principal, más los intereses legales de dicha cantidad, a contar de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la mercantil Conscar S.L. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 8 de junio de 2011, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Conscar S.L. se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, de fecha 14 de abril de 2009 , que estima parcialmente la demanda y la reconvención formuladas.

En primer lugar, alega la parte recurrente la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de las normas de procedimiento consistentes en la admisión y práctica de la prueba, al haber inadmitido la Juzgadora de Instancia en la Audiencia Previa la prueba pericial propuesta por las partes litigantes al omitir la mención que según el artículo 335.2 de la LEC debe contener todo Informe, mientras que la sentencia se apoya en uno de dichos Informes, que luego ratifica en su condición de testigo-perito, carácter que no podía en modo alguno ostentar.

Además sostiene que la sentencia de Instancia infringe el artículo 1544 y 1593 del Código Civil , así como la jurisprudencia que lo interpreta, pues se trata de la ejecución de un contrato de obra a precio alzado, sin que se declare expresamente en la sentencia que las partidas reclamadas por el contratista y admitidas por la sentencia supongan un aumento o una modificación sustancial del proyecto elaborado por el Arquitecto, D. Nicolas . Finalmente, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, señalando a continuación las discrepancias, partida por partida, con el contenido del fundamento de derecho cuarto de la resolución combatida. Discrepa asimismo de la valoración efectuada en el fundamento de derecho sexto de la expresada resolución.

Concluye solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda planteada y la estimación de la demanda reconvencional planteada.

SEGUNDO.- En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) En fecha 24 de junio de 2003, la mercantil Conscar S.L., como propiedad, y Alpeco S.L., suscribieron un contrato de ejecución de obra para la construcción de 2 viviendas unifamiliares adosadas, en la calle Fuentecilla nº 20, de la localidad de Villaviciosa de Odón, de conformidad con el Proyecto elaborado por el Arquitecto, D. Nicolas . El precio convenido era de 234.398,74 €.

El expresado contrato y el Anexo que contiene el presupuesto de la obra, están incorporados a los folios 79 a 108 de los autos.

2) La estipulación cuarta del citado contrato de obra establece que "la contrata dispone de un plazo de 12 meses para ejecutar la obra contratada contados a partir del día de la firma del presente contrato. Se entenderá terminada la obra el día en que se firme el Acta de recepción provisional.

La propiedad podrá penalizar a la contrata el retraso a razón de 120 € por cada día laborable hasta un máximo de un 10% sobre el precio de la contrata".

3) La recepción de provisional de la obra se realizó el día 3 de agosto de 2004, tal y como consta en el Acta levantada al efecto, obrante a los folios 363 y 364 de los autos.

En dicha Acta de recepción provisional consta -folio 365 de los autos- constan la existencia de desperfectos en la obra ejecutada, desperfectos que aparecen relacionados.

4) Por la mercantil actora se aportó Informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico en ejecución en obras, D. Victorio , obrante a los folios 785 a 814 de los autos. En dicho Informe se hace una relación de diversos trabajos que consisten en labores no comprendidas en el presupuesto aprobado para la ejecución de las obras, en él se hace un análisis de distintas Unidades de obra:

- MOVIMIENTOS DE TIERRA

- SANEAMIENTO

- CIMENTACIÓN

- ESTRUCTURA

- ALBAÑILERÍA

- CUBIERTAS

- IMPERMEABILIZACIÓN Y AISLAMIENTO

- SOLADOS Y ALICATADOS

- REVESTIMENTOS Y FALSOS TECHOS

- CERRAJERÍA Y METALISTERIA

- ACRISTALAMIENTO

- PINTURAS

- FONTANERÍA Y AISLAMIENTO

- ELECTRICIDAD

- CALEFACCIÓN

- INSTALACIÓN DE GAS

- GASTOS DE OBRA

Finalmente, concluye el informante que el importe de las mejoras ejecutadas asciende a la suma de 27.777,92 €.

5) Por el Arquitecto Técnico, D. Carlos Daniel , se realizó un Informe obrante a los folios 612 a 646 de los autos), en el que concluye que no se ejecutaron mejoras, ni elementos nuevos no presupuestados, ni constan en el Libro de Órdenes.

TERCERO.- NULIDAD DE ACTUACIONES

Es preciso comenzar por reconocer en la doctrina del TC dos tipos o categorías de indefensión: De un lado, la indefensión formal, que consiste en lo que denomina la STC 127/1992, de 28 de septiembre "incorrecciones procesales puramente formales", para cuya constatación se requiere simplemente una mera labor de comparación entre las exigencias establecidas en la norma y las realmente cumplimentadas por el órgano jurisdiccional actuante. Evidentemente, se trata de infracciones de procedimiento. Pero al TC no le basta con que se hayan producido para anudarles el efecto de nulidad de pleno derecho, sino que exige valorar la incidencia material que la misma tiene sobre el derecho de defensa de las partes, y así entiende que no toda irregularidad procesal ostenta relevancia en sede constitucional, de forma que sólo aquellos defectos procesales o formales que produzcan el efecto de indefensión material, revestirán trascendencia constitucional susceptible de ser protegida en vía de amparo ( STC 10/1993, de 18 de enero ). Por eso, podemos afirmar que esta otra categoría de indefensión , la material, supone un plus añadido sobre la meramente formal, y por cuya incidencia sobre el derecho de defensa del afectado sólo ella tiene relevancia constitucional y, por ende, capacidad para provocar la anulación del acto de que se trate.

La primera conclusión que puede deducirse de todo lo anterior es que el concepto jurídico-constitucional de indefensión que maneja el art. 24 CE no tiene por qué coincidir enteramente con su acepción jurídico-procesal. Como ha afirmado el TC en sentencia 146/1988, de 14 de julio , no toda infracción de normas procesales alcanza, por sí sola, el rango de vulneración constitucional, ni la indefensión constitucionalmente relevante tiene que coincidir necesariamente con la indefensión jurídico- procesal. Muy al contrario, según ha declarado el TC, en el contexto del art. 24.1 CE , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales ( SSTC 116/1995, de 17 de julio y 237/2001, de 18 de diciembre , STC 59/2002, de 11 de marzo , Auto 159/2003, de 19 mayo , SSTC 43/1989, de 20 de febrero , 101/1990, de 4 de junio , 6/1992, de 16 de enero , 105/1995, de 3 de julio , 86/1997, de 22 de abril , 6/2003, de 20 de enero , 87/2003, de 19 de mayo ), una mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto ( STC 151/1996, de 30 de septiembre ), o una negación de la posibilidad de interponer un recurso legalmente establecido sin justificación razonable ( STC 145/1986, de 26 de noviembre ). En definitiva, cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( SSTC 48/1984, de 4 de abril , 70/1984 ; 155/1988, de 22 de julio , 58/1989, de 16 de marzo ; 11 de junio y 153/1993, de 3 de mayo ), o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 48/1986, de 23 de abril ).

Siendo esto así, no es de extrañar que el concepto de indefensión que ofrece el TC en su sentencia 145/1990, de 1 de octubre sólo abarque la vertiente material de la misma, y sólo, por tanto, la que tiene alcance constitucional :"la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso a los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 )".

Esta concepción de la indefensión, con sus dos vertientes, la formal y la material, es contemplada por el TC integradas, a su vez, en otra categoría de indefensión , la llamada indefensión procesal, es decir, aquella que se produce en la dinámica de un proceso judicial en el que sólo se producirá indefensión ( AATC 944/1986, de 29 de octubre ; 197/1987, de 26 octubre , 225/1988, de 15 de febrero , entre otros) si con la infracción los órganos jurisdiccionales correspondientes se han visto impedidos para conocer con plenitud de jurisdicción su pretensión porque se ha producido algún impedimento, limitación o menoscabo a la totalidad de los documentos, pruebas y demás elementos de juicio.

En el caso de autos lo que realmente pretende el recurrente es revocar el contenido de la resolución de instancia acordada en el juicio en virtud de la cual el juez a quo desestimó el recurso de reposición planteado por el hoy apelante y así mismo desestimó la cuestión previa planteada por el mismo, ambas referidas a la pretensión del recurrente.

Visionada la Audiencia Previa se comprueba como la Juez a quo rechazó los Informes periciales, al no constar en el mismo la prevención contenida en el artículo 335.2 de la LEC , aceptándose como prueba documental, lo cierto es que si la decisión de la Juzgadora es extremadamente formalista, pues consideramos que dicho requisito puede subsanarse en la ratificación de los Informes, su no admisión no constituye ninguna infracción procesal merecedora de la solicitud de nulidad peticionada, por cuanto su contenido fue apreciado como prueba documental.

En cualquier caso, en el suplico del recurso de apelación no solicita la nulidad del juicio, sino la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda, y la estimación de la demanda reconvencional, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 227.2, párrafo segundo, de la LEC no es posible declarar de oficio la nulidad del juicio y de la sentencia dictada en el presente procedimiento.

CUARTO.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE MEJORAS EN EL CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO.

La STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, contiene la siguiente argumentación: "son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita".

A todo ello, corresponde agregar que la STS de 10 de mayo de 1997 sienta que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales".

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LA DEMANDA.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

Después del visionado del CD del juicio, y en un examen de la sentencia recurrida, se aprecia como la Juzgadora de Instancia realiza una completa valoración de las pruebas practicadas, y en concreto en relación con la prueba documental consistente en los informes técnicos presentados por las partes litigantes, uno de ellos elaborado por el por el Arquitecto Técnico en ejecución en obras, D. Victorio , y el otro por el Arquitecto Técnico, D. Carlos Daniel , cuyas conclusiones son absolutamente dispares, incorporadas a los autos como prueba documental, la Juzgadora elige como más acertado el primeramente mencionado, pero lo acepta con matices contrastándolo con la prueba testifical practicada, y el Libro de Órdenes, con el resultado que plasma en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de Instancia, apreciación que debe ser respetada en esta alzada en su integridad, únicamente debe precisarse en cuanto a la inclusión del beneficio industrial y Gastos Generales del Contratista, que dichos conceptos deben entenderse incluidos en el precio a tanto alzado acordado, como es lógico, pues aunque el mismo no figure expresamente recogido en el presupuesto es impensable que no se incluya en las distintas unidades ejecutadas, por lo que no puede admitirse el alegato de dicho concepto se introduce ex novo en la sentencia combatida, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia.

Debe, asimismo, puntualizarse que las mejoras sobre el presupuesto inicialmente pactado efectuada contaron con la anuencia de la Dirección Facultativa, y como es lógico con el consentimiento tácito de la mercantil demandada. No existiendo por ello la infracción de los artículos 1544 y 1593 del Código Civil .

SEXTO.- SOBRE LA DEMANDA RECONVENCIONAL

Alega también la mercantil recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación con las pretensiones de la demanda reconvencional al estimar que ha quedado probado que los gastos de reparación debidos a las deficiencias de las viviendas ascendieron a la cantidad de 11.626,27 €, lo que sustentaba en la prueba documental aportada.

Se comparte el criterio de la Juzgadora en relación con la reclamación de la factura de 3.167,20 €, referida a trabajos en armarios por no precisarse en qué consisten los trabajos efectuados, y sí responden a deficiencias de obra, lo que igualmente sucede con la factura de 1.391 € (transformación de una puerta), con la factura de 340,07 (pintura puertas garaje) y presupuesto por importe de 6.728 €, que no acredita su efectiva realización.

En relación con la suma reclamada de 18.000 € por el retraso en la entrega de la obra, corresponde por este concepto la suma de 4.080 €, correspondiente a un retraso de 34 días, a razón de 120 días por cada uno de ellos, de acuerdo con la estipulación cuarta del contrato de obra a precio alzado suscrito por las partes litigantes el día 24 de junio de 2004, fecha inicial del cómputo, produciéndose la recepción provisional de la obra el 2 de agosto de 2004, rechazándose de plano que dicha recepción de la obra tuviera lugar con motivo de la entrega de las llaves, el 23 de diciembre de 2004. Alegato que carece de todo sustento, toda vez que la susodicha estipulación establecía un plazo de 12 meses para ejecutar la obra contratada, contados a partir del día de la firma del presente contrato. Se entenderá terminada la obra el día en que se firme el acta de recepción provisional. Y dicha Acta se levantó el día 3 de agosto de 2004.

Por consiguiente, debe rechazarse el motivo de impugnación opuesto.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos y 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Conscar S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, de fecha 14 de abril de 2009 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen las costas esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.