Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 485/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 267/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 485/10

SENTENCIA Nº 493/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 267/06 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. CUATRO de Málaga , sobre ACCIÓN INDEFINIDA DE DOMINIO, seguidos a instancia de D.ª María del Pilar y de D. Millán , representados en el recurso por la Procuradora D.ª Elena Ramírez Gómez y defendidos por la Letrada D.ª Clara Vázquez de Lajudie, contra D.ª Elvira y contra D.ª Modesta , representadas, respectivamente, en el recurso por los Procuradores D.ª Elena Aurioles Rodríguez y D. Antonio Castillo Lorenzo y defendidas por los Letrados D.ª Lidia Sánchez Garrones y D. Antonio García Agua Aguilera, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga dictó sentencia de fecha trece de enero de dos mil nueve en el Juicio Ordinario nº 267/06 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. ELENA RAMÍREZ GÓMEZ en nombre y representación de Dña. María del Pilar y D. Millán por falta de legitimación activa de los actores respecto a la demandada Dª. Modesta procede la absolución con imposición de las costas causadas en esta instancia al actor; y desestimación de la demanda contra Dª. Elvira por falta de legitimación pasiva con imposición de las costas causadas en esta instancia al actor. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime la pretensión contenida en el suplico de su demanda, esto es, a que se condene a la parte demandada a derribar el muro construido por el que se apropia de 144'33 m2 y que se encuentra en el centro del patio común, a que se la obligue a reponer el patio común a su estado primigenio, quitando las corraletas y demás aperos y desinfectado adecuadamente, o, subsidiariamente, a que se le condene a que se haga a su costa lo anterior si se negase a ello, alegando en apoyo de su petición la improcedencia de la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte demandada y estimada en la sentencia, pues entiende que ha quedado probado que el patio es común a todos los vecinos del cortijo, sobre el que existe una comunidad de bienes sobre el patio y de uso y servidumbre de todos los vecinos, del que son propietarios en una sexta parte indivisa, sin que de contrario se haya aportado escritura de división de la cosa común, invocando la vulneración de lo dispuesto en los artículos 396 y 397 del Código Civil , y teniendo por interesado que, al menos, no se le imponga las costas de la codemandada Sra. Elvira a los demandantes que no podían conocer que había transmitido su propiedad.

SEGUNDO .- Aunque la fundamentación jurídica de la sentencia sea tan escasa que suscite dudas sobre la razón de la desestimación de la demanda, la fundamentación jurídica de la demanda rectora del procedimiento no es tampoco un prodigio de precisión dejándolo todo al socorrido principio "iura novit curia", que tiene su refrendo legislativo en el apartado segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y conforme al cual el tribunal resolverá conforme a las normas aplicables al uso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, siempre que no se aparte de la causa de pedir, máxima que en el presente caso deberemos aplicar en grado extremo pues la parte actora no indica si ejercita una acción reivindicatoria o si lo es cualquiera de las que proceden de una situación de condominio, ya que el único fundamento de derecho de carácter sustantivo expresado es el artículo 1957 del Código Civil , precepto relativo al término de prescripción ordinaria de los bienes inmuebles que solo puede acreditar la endeblez del derecho de los demandantes que únicamente se preocupan de defenderse de una posible prescripción, que solo tendría virtualidad si se le alega de contrario, como efectivamente los demandados hacen invocando dicha prescripción pues tanto ellos como los padres y abuelos de la Sra. Elvira venían disfrutando del patio, en la misma forma que ahora lo hacen, desde hace más de treinta años. La sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto no razona que se desestime la demanda por falta de legitimación activa de los demandantes, sino por la ausencia de acreditación de su derecho sobre la porción de terreno ocupada por la demandada, lo que hace que quede sin acreditar el principal requisito de lo que denomina la sentencia "acción tácita de reivindicación", lo que constituye una falta de legitimación ad causam que no ad processum y que, por tanto, pertenece al fondo del litigio, en el que aparece, no obstante, una falta de legitimación pasiva de la demandada inicialmente traída al proceso, la Sra. Elvira , por no ser ya la titular de la finca, un derecho real de propiedad derivado de un condominio, como por fin aclara la parte recurrente en su escrito de apelación, y una excepción perentoria, o de fondo, por prescripción de la acción que en cualquier caso ejercitaba, por la prescripción inmemorial o de más de treinta años, que no precisa ni de buena fe ni de justo título.

TERCERO .- La llamada al proceso de D.ª Modesta , actual titular de la parcela litigiosa, es totalmente procedente pues pidiendo la demanda una obligación de hacer no hay duda de que tiene que ser traída al proceso la persona que actualmente es propietaria de la finca y, por tanto, es la única que puede hacerlo, pero no por eso está mal traída la Sra. Elvira , transmitente de la finca y heredera de los comuneros de los que deviene el problema debatido de uso de la zona común, pues solo ella, y no la actual propietaria, puede dar razón, como lo ha hecho, del derecho sobre la finca que transmitió a la actual propietaria, encontrándonos en la situación que el artículo 1482 del Código Civil contempla para la llamada al proceso, por lo que están ambas personas legitimadas para ser traídas al proceso, sin perjuicio del resultado del mismo según la resultancia probatoria derivada de sus alegaciones defensivas, que pueden alcanzar a una u otra, a las dos, o, como ha ocurrido, a ninguna de ambas. Cierto que existía un condominio sobre la zona del patio interior del cortijo, procedente de la división en seis partes de la casa del mismo cortijo, que se remite al año 1958, y que en la misma se reservaba el uso del patio referido a D. Diego y al causante de los actores D. Isidoro , siendo una de las titulares de una de esas sextas partes D.ª Marcelina , de la que la demandada Sra. Elvira ha demostrado traer causa, pero obra en las actuaciones, aportada con la contestación a la demanda de esta, escritura notarial de 10 de junio de 1965, con inscripción en el Registro documentado en la misma, por la que en la sucesión de esta D.ª Marcelina a favor de D.ª Carmela , madre y causante de la demandada, aparece descrito el mismo bien, el cortijo de Las Tres Leguas, perteneciente a seis partes indivisas, una de ellas de la fallecida, y convienen entre los herederos que en ese bien, inventariado como 5, tendría D.ª Carmela el uso y posesión exclusiva de todo el patio cerrado, lo que nos viene a decir que siete años después el patio común era usado por la causante de la demandante y no por el de los actores, como parece que de hecho ha venido sucediendo hasta la actualidad, desconociéndose el título que tuviera para ello que no puede ser otro que el que tenía inicialmente el causante de los actores, y para lo cual no existe más solución que el ejercicio de la acción a la que se refiere el artículo 400 del Código Civil para la división del dominio común, que nadie al parecer ha ejercitado, siendo el título invocado por ambos litigantes el de mero uso de la cosa común, sin perjuicio de la usucapión que pudiera haber operado a favor de la anterior propietaria o de la actual que, al parecer, es titular conforme al Registro y lo ha adquirido a título oneroso de quien aparecía legitimado en dicho Registro, lo que la puede hacer indemne a cualquier reclamación en la que deberían ser partes, como necesariamente interesados, todos los titulares de las sextas partes indivisas para darle una solución definitiva a la cuestión planteada.

CUARTO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las costas del recurso, en caso de desestimación del mismo, se impondrán a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, criterio en el que se remite a lo que dispone el artículo 394 de la misma ley para la primera instancia, y que tiene como única excepción que el caso fuera jurídicamente dudoso, lo que en absoluto puede aplicarse ni a la primera ni a la segunda instancia, dada la claridad de la improcedencia de la acción con el planteamiento realizado..

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Ramírez Gómez, en nombre y representación de D.ª María del Pilar y de D. Millán , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día trece de enero de dos mil nuevo por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Málaga en el Juicio Ordinario nº 267/06 , e imponemos a los apelantes las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/