Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 384/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

493/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo(presidente)

Da. Mónica García de Yzaguirre

Da. Isabel Hernández Gómez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de abril de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. Justo y Inocencia

VISTO, ante Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 30 de abril de 2009 , seguidos a instancia de D. Justo y Dna. Inocencia representados por la Procuradora Dna. DOLORES APOLINARIO HIDALGO y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO SEOANE- CHANES CASTINEIRA, contra D. Raimundo representado por la Procuradora Dna. EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigido por la Letrada Dna. MARÍA NIEVES AFRICA ZABALA FERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que, estimando la demanda formulada por don Raimundo , representado por la Procuradora Sra. Pinto Luque, contra don Justo y dona Inocencia , representados por el procurador Sr. Manchado Toledo, DDEBO DECLARAR Y DECLARO, que la pared divisoria de la propiedad del demandante y de los demandados, tiene la consideración de medianera y en consecuencia se declara el derecho del actor a continuar la obra dejando sin efecto la suspensión decretada en sentencia del interdicto de obra nueva no 44/2001, y a continuar las obras respetando el derecho a continuar la construcción de la pared divisoria entre ambas fincas apoyada en la mitad de la pared medianera. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos de su razón, quedando el original en el Libro de los de su clase.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 17 de junio de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dna. Isabel Hernández Gómez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de los codemandados D. Justo y Da Inocencia , recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia, en los autos del juicio ordinario no 15/2007, del Juzgado de 1a Instancia no 1 de Arrecife (Lanzarote), seguidos a instancia de D. Raimundo , estimatoria de la demanda, interesándose la revocación de la resolución judicial que se combate, y alegándose, sustancialmente, como Motivos de Impugnación, el error en la valoración de la prueba documental y pericial practicada, además de errónea aplicación del derecho, en relación con el concepto de medianería establecido en el art 572.1o y 577 del C. Civil , así como errónea interpretación de la prueba documental y de reconocimiento judicial obrante en autos, contenida en el testimonio del procedimiento interdictal del que dimana la presente litis.

A este respecto alega la parte apelante, que con los antecedentes que obran en las actuaciones no cabe concluir la existencia de medianería de la pared sobreelevada, en virtud de las pruebas relacionadas por el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, dado que la cuestión a debatir es una cuestión meramente jurídica, por lo que la prueba de interrogatorio judicial de los demandados, aun practicada al amparo del art 304 de la LEC , no es idónea para tal fin, puesto que la determinación del muro como privativo o medianero no depende de la intervención del demandado. Asimismo alega que las pruebas periciales practicadas tampoco son idóneas para interpretar la medianería de la pared sobreelevada, pues todos los peritos intervinientes (salvo el Sr. Mariano ) son legos en Derecho, y que el propio Perito Judicial, al manifestar que la elevación de una vivienda respecto del muro divisorio tiene siempre la consideración de medianera, contradice lo establecido por el C. Civil y la Jurisprudencia del TS respecto del art. 577 del C. Civil . Además entiende que las conclusiones a que llegan todos los peritos no sólo es contraria a la Ley sino a las pruebas documentales aportadas por las partes, en especial, el documento que recoge el testimonio del proceso interdictal y el reconocimiento judicial efectuado en aquella ocasión.

Finalmente aduce que la afirmación coincidente de todos los peritos relativa a que la base de la pared es medianera y que el demandado ha construido ocupando todo el grosor de la pared, pero que, contrariamente a lo que sostienen Ley y Jurisprudencia, el voladizo del actor, encima del construido por el demandado, lo que hace es recuperar la "línea ideal" de la medianería, es una idea, dice, que, aunque pueda ser defendible desde el punto de vista técnico de la construcción, no puede serlo desde el punto de vista técnico jurídico, puesto que el actor esta construyendo sobre elemento privativo, por lo que habría el actor de pagar la parte proporcional de su importe para adquirir los derechos de medianería.

Por su parte el actor se opone al Recurso por entenderé ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los hechos que, sucintamente explicados originaron la presente litis son los siguientes: La parte actora ejercita acción de declaración de servidumbre de medianería, con fundamento en los arts. 571 y ss. del C. Civil , por entender que la pared divisoria entre las propiedades del actor y los codemandados tiene la consideración de medianera, y, en su virtud se declare el derecho del actor a continuar la obra nueva que venia realizando, suspendida en virtud de la sentencia dictada en el Procedimiento Interdictal no44/200. La parte demandada se opone porque entiende que la pared no es medianera, y que, caso de serlo lo es sólo hasta el punto común de elevación, y que como quiera que la casa de los hoy demandados siempre ha superado en altura la del actor, la parte de muro que supera dicha altura es privativa del demandado.

Han resultado hechos indiscutidos en la instancia; la existencia de dos viviendas colindantes, la del actor y la de los codemandados. Que el hoy actor, a finales del ano 2000, y previas las autorizaciones y Licencias administrativas pertinentes procedió a la demolición de la construcción existente en su propiedad y a la construcción de una obra nueva de vivienda de dos plantas. Que, asimismo, los codemandados han construido sobre la totalidad del muro divisorio, y que la nueva construcción del actor supera en altura la vivienda del los demandados, y contiene un voladizo que llega hasta la mitad de lo que era el muro divisorio original

Así, pues, la controversia se centra en determinar si el muro existente entre las dos propiedades es un muro medianero o privativo, y si aun siéndolo, el espacio ocupado por el volado del actor es medianero o privativo.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación es el error en la valoración de la Prueba pericial realizada por el Juzgador de instancia.

A este propósito, conviene recordar inicialmente que, cuando se trata de valoraciones probatorias, no cabe olvidar que, la revisión de la sentencia por vía del recurso de apelación debe centrarse en comprobar que tal valoración se encuentra suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a que se llega no evidencian un manifiesto error o devienen incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el personal e interesado de la parte recurrente. Así lo establece la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a este tema ( SSTS de 30/4/1988 (RJ 1988/3331 ) y de 18/4/1992 (RJ 1992/3311), entre otras, que viene declarando que «en principio es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquella resulte ilógica o absurda» o «contraria a las reglas de la sana crítica». Y es que, tal y como dice la SAP de Málaga de 28/3/2008 (AC 2008/324 ), «que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos», anadiendo que «en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados», citando, entre otras muchas las SSTS de 11/4/1988 (RJ 1988/3119 ), 18/10/1989 (RJ 1989/6931 ), 8/7/1991 (RJ 1991/5535).

También como cuestión previa, respecto a la valoración de la concreta prueba de peritos, que los codemandados dicen efectúa el juez erróneamente, conviene recordar que el art. 348 LEC establece que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica», lo que supone que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, criterio desarrollado por la doctrina jurisprudencial en torno a este tema ( SSTS de 30/11/1994 (RJ 1994/8640 ), 10/12/ 1996 (RJ 1996/8847 ), 15/7/1999 (RJ 1999/5095 ), 18/12/2001 (RJ 2001/9494 ), 8/2/2002 (RJ 2002/3278), entre otras), que viene declarando que «la prueba pericial no tiene reglas concretas para su evaluación y que las de la sana crítica serán coincidentes con las del natural raciocinio humano. Solo se admitirá la impugnación de la valoración de los dictámenes periciales cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente sus conclusiones o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas».

Finalmente recordar lo senalado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6/4/2000 : «El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extranas al proceso, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana critica», doctrina seguida en múltiples sentencias, recogidas en la de 27/2/2006 ( RJ 2006/694), que recopila los supuestos en que se admite con carácter excepcional la impugnación de la prueba pericial, sintetizada posteriormente en la de 20/6/2006 (RJ 2006/3738).

Más concretamente, en materia de edificación, el TS viene declarando que, siendo esta una cuestión de hecho, ha de prevalecer el criterio técnico, hasta el punto de que el Tribunal debe acomodar sus declaraciones a los informes de los peritos sin otro margen de actuación que el aquilatar y ponderar su valor estando a las resultas de los dictámenes periciales aportados, valorándolos en su justa medida y con arreglo a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales que reiteradamente se vienen proclamando y que pueden sintetizarse en cuanto a la doctrina de aplicación al caso que se enjuicia así: a) Prevalencia de los Informes que, puedan resultar más objetivos e imparciales, cuando hubieren varios, si bien no de una forma absoluta e indiscriminada; b) Se han de examinar la categoría de quien los emite, la extensión y racionalidad de su fundamento, relación del perito con las partes o intereses de las mismas, la naturaleza afirmativa, negativa o dubitativa del contenido del informe, y su concordancia o discrepancia con los demás medios de prueba aportados al proceso ( STS 25/11/1988 RJ 1988/9211). c) En definitiva son de tener en cuenta la totalidad de los dictámenes obrantes aunque conllevaren divergencia de apreciación, y su valoración como advierte el art. 348 de la LEC ha de hacerse a la luz de las reglas de la sana crítica. Concurriendo en el caso enjuiciado los supuestos antedichos y existiendo discrepancias entre el informe aportado por los demandados y el resto de los Informes que figuran en Autos se hace necesario un examen de los mismos.

A la luz de la abundante prueba pericial obrante en Autos, cabe, a juicio de esta Sala hacer las siguientes valoraciones: De todos los Informes periciales y de las declaraciones de los peritos en el Acto de la vista, la única que disiente, tanto en orden a la calificación del muro como medianero cuanto en relación a la corrección y legalidad de la obra efectuada por el actor, es la emitida por el perito designado por la parte demandada. Ninguna otra, ni la de la Dirección Facultativa de la obra, ni la emitida por el Perito Sr. Carlos María , ni la de la Perito de la parte actora Sra. Blanca , ni la del Perito Judicial, son contradictorias, sino que todas vienen a establecer la misma conclusión.

Todas las pericias citadas coinciden en que la pared que divide las dos viviendas es pared medianera y que la edificación del vuelo efectuado sobre la mitad de la misma por el actor, en modo alguno invade la propiedad de los demandados. Más aún, se pregunta esta Sala ?Qué razones tendría el Perito Judicial para emitir un Informe favorable a la consideración de la pared como medianera, y a la construcción de una obra que entranase un perjuicio para la otra parte a la que siquiera conoce?.

Es cierto que es otra la opinión del Perito de los demandados (que también emitió Dictamen pericial en el juicio interdictal como perito de los entonces actores), pero también es cierto que incluso Don. Mariano , a preguntas del Letrado de la entonces parte demandada en el Acto del juicio verbal del Interdicto, contestó que "no comprobó si el forjado de la vivienda demolida descansaba en la pared divisoria con la del actor (hoy demandado)". Asimismo manifestó, al ser preguntado por si el muro levantado lo era en la propiedad del actor o del demandado, y manifestó que, "de la realidad física, al estar apoyado en la azotea del actor supone que es del actor" Finalmente, preguntado sobre si el muro divisorio de ambas propiedades es propiedad exclusiva del actor o del demandado, manifestó que "en fachada es un muro que pertenece a los dos, lo que hasta que profundidad no lo sabe y que la parte del fondo parece que pertenece al actor". Estas fueron declaraciones del perito de los hoy demandados (folio 266 de las actuaciones) que, además, en su Informe tampoco se pronuncia sobre el carácter de medianero o no del muro divisorio, limitándose a manifestar que "...una vez se accede a la azotea de la vivienda situada en el no 48.... que existe una pared de bloques, de 12 cms. que apoya en la pared inferior de la vivienda del requirente, como antepecho de la azotea y que tras la realización de un voladizo de aproximadamente 25 cms. de ancho por la construcción colindante....que harán imposible que dicha pared de 12 cms. pueda seguir elevándose al encontrarse invadida por dicho voladizo que invade el vuelo de la azotea de la vivienda no 48" (folio 197 de las actuaciones). Por tanto, siquiera el Perito de los demandados ha contradicho, de manera incontestable, las conclusiones del resto de los Profesionales que han intervenido en este proceso.

Pero es que, tal y como dice la sentencia impugnada, mucho más objetivo, por razones obvias (e incluso jurisprudencialmente admitidas, como se explicitó al inicio de este Fundamento Jurídico) es el criterio del Perito Judicial que no emite Informe a instancia de ninguna de las partes, sino en cumplimiento de la función que desarrollan, en el ámbito que les es propio, por designación del propio Juzgado y que ninguna relación guardan con la causa. Y la conclusión del Perito Judicial es clara y terminante, se trata de un muro medianero, propiedad de los dos litigantes y la obra realizada por el actor lo es en la mitad del muro medianero, sin que haya ejecutado acto de perturbación o despojo alguno sobre la propiedad de los demandados, ni invadido parte privativa alguna como aquellos pretenden.

Por todo ello, la Sala siguiendo la Doctrina jurisprudencial antes expuesta, y atendiendo también a la amplia capacidad revisora que tiene nuestro recurso de apelación, entiende que la valoración de las circunstancias concurrentes al caso se encuentran suficientemente expresadas en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a que llega el juzgador de instancia son las correctas a la luz de la prueba practicada y obrante en las actuaciones, por lo que, compartiendo dicho criterio estima que la pared divisoria de las viviendas de los litigantes es una pared medianera, debiendo alzarse la suspensión preventivamente acordada, y declarando el derecho del actor a la continuación de la obra.

CUARTO.- En segundo lugar plantean los recurrentes la existencia de error de Derecho, en tanto no se ha interpretado correctamente el art. 577 del C. Civil .

A este respecto, y como tiene declarada la Jurisprudencia del TS, aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro C. Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la de que, sin podérsele negar absolutamente esa condición, la de «mancomunidad» que le atribuye el art. 579 C Civil , o sea copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo especialmente rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los duenos de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje, y debe por ello, reputarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro; debiendo también distinguirse cuidadosamente en el régimen especial de esta copropiedad de especial naturaleza, de una parte el derecho que el art. 577 C. Civil reconoce a todo propietario de alzar a sus expensas la pared medianera indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra si efectivamente se produjesen, y, de otra parte, los diferentes derechos, distinguibles del de alzarla, que sobre la pared medianera regula el art. 579 C. Civil , requiriendo estos otros derechos (los de usar de la pared medianera en proporción a su derecho y así edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor aunque sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros), que se obtenga previamente el consentimiento de los demás condóminos, a diferencia del derecho regulado en el art. 577 C. Civil que, ni precisa del consentimiento de los otros condóminos ni del eventual concurso de los peritos ni, en el caso, aparece opuesto al precepto supuestamente infringido y que por el contrario ampara la construcción efectuada por la parte actora y recurrida ( STS de 5/6/1982 (RJ 19824212).

Por los demás, la comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros. En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad ( SSTS de 5/6/1982 ( RJ 19824212); 21/11/1985 ( RJ 1985/5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887 ) y 28/12/2001 (RJ 2002/1649), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos ( SSTS de 21/11/1985 ( RJ 1985/5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887 ) y 25/3/2003 (RJ 2003/2927).

También la Doctrina Jurisprudencial establece que la presunción legal de existencia de medianería en los muros o paredes divisorias de los predios, al ser de naturaleza «iuris tantum» conforme a lo previsto en el art. 572 C. Civil , sólo dejará de operar cuando se acredite que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno -artículo 573.3 del C. Civil -, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce ( SSTS de 15/6/1961 ( RJ 1961/2723); 2/2/1962 ( RJ 1962/919); 5/6/1982 ( RJ 1982/4212); 21/11/1985 ( RJ 1985//5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887 ) y 12/6/1995 (RJ 1995/4738), pues en caso contrario debe prevalecer la presunción legal de medianería, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que la pared no contiene signo alguno contrario a dicha presunción legal, por el contrario, existen otros que refuerzan su condición de medianera.

Así lo ha entendido también la Jurisprudencia de las distintas AA.PP. (Vid., entre otras, SSAP de Zamora de 10/5/2005 ( JUR 2005/134123); Sevilla de 25/1/2005 (JUR 2005140213 ) y de las Islas Baleares de 16/3/2010 (JUR 2010/176535); así como también la STSJ Navarra de 20/12/2005 (RJ 2006/740).

Así las cosas, y efectuadas estas consideraciones preliminares, y teniendo presente como de la comunidad indivisible que constituye la medianería emerge la presunción de su existencia en tanto no exista un título o signo aparente que pruebe lo contrario, tiene a su favor, quien asevere que la pared es medianera, una presunción de exactitud de su afirmación, haciendo recaer la prueba en contrario sobre la parte adversa.

En el presente caso ninguna prueba aducen los demandados en relación a la inexistencia de la medianería. Antes, al contrario, existen en las actuaciones sobradas pruebas documentales y periciales que manifiestan lo contrario. Los propios demandados admiten que los predios son colindantes y que el muro medianero existía desde siempre. De hecho, en su propio escrito de recurso, dice que "...el actor ha construido un edificio de dos plantas, superando en altura la construcción de Justo (demandado) y haciendo un saliente en el piso superior, que llega a la mitad de lo que era el muro divisorio original, pero sobrevolando la construcción de los demandados", y puntualiza que "lo que se discute es si ese espacio ocupado por el saliente de la construcción del actor es medianero o privativo".

La Sala entiende, a la luz de la Jurisprudencia mencionada, que la actuación del actor está amparada en derecho por el párr. 1o del art. 577 C. Civil , interpretado en el sentido de arropar la elevación como se ha hecho y entendiendo que esa elevación no conlleva despojo ni disminución de los derechos de los demandados, significados en edificar con apoyo en la pared nueva alzada, o en que aquella tenga un voladizo por encima de lo construido por el demandado, y ello aun en el supuesto, como es el caso, de que la edificación del actor no se apoya en toda la extensión y prolongación en el muro de los demandados, pues ello tampoco es de por sí contrario a la medianería, pues en la medida en que se admite que el muro o pared actualmente solo cumple la función de dividir ambos fundos, es lógico que se presuma que es medianero en toda su extensión, pues la pared o muro litigioso, como se ha dicho, tiene una unidad de naturaleza dada su unidad de función; sin que tenga significación la alegación del art. 572.1 C. Civil , pues aunque en su día pudiera haber dos edificaciones de distinta consistencia o altura, actualmente el sentido de la pared o muro es exclusivamente divisorio. Así, pues el argumento, esgrimido por los demandados, de que se admite el carácter medianero de la pared en el lugar en que ambos edificios se apoyan, es decir, en el punto común de elevación, y que la pared pudiera ser en parte medianera y en parte privativa, debe ser igualmente rechazado, pues no hay ningún elemento en el procedimiento que permita fundar la alegación de tratarse de una parte privativa, pues para que existiese habría que haber acreditado previamente la propiedad de los demandados sobre el muro o pared, pues el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes cuando haya sido levantado íntegramente dentro de su terreno («cuando resulte construida toda la pared sobre terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas»), tal y como lo expresa el ya citado art. 573.3 del C. Civil , y haberse acreditado, lo que en ningún caso ha sucedido.

Siendo, además, totalmente lícito el uso de la medianería del modo que se ha descrito, o sea apoyando uno de los lados de un edificio de nueva construcción en la mitad del muro medianero, pues aun siendo cierto que la mayor altura dada a la pared medianera no tiene todo el espesor de ésta sino sólo la mitad, en definitiva, el actor no impide con ello que los demandados eleven, a su vez la casa de su propiedad que integra el primitivo muro medianero cuando lo tengan por conveniente, apoyándola bien en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura, tal y como oportunamente han aducido el actor y los peritos intervinientes en el juicio.

Además han de tenerse en consideración, como presupuestos esenciales en relación con la medianería, los relativos a la buena fe y proscripción del abuso de derecho que rigen con carácter general en nuestro derecho con especial trascendencia en los casos de relaciones de vecindad atribuyendo a todo propietario de pared medianera, sin necesidad de consentimiento del otro medianero, facultades de uso en proporción al derecho que tenga cada uno en la comunidad y, por tanto, a edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, o alzarla a sus expensas, siempre que no impida su uso común respectivo por los demás medianeros, con la sola limitación derivada de ocasionar perjuicio de cierta entidad al otro medianero, o que quede supeditado a cualquier otro derecho que pueda existir a favor del edificio colindante, ajeno a la medianería, como el de «altius non tollendi», o el de cualquier servidumbre de carácter negativo, como la de luces y vistas.

De lo anterior se deriva que los derechos y obligaciones de las partes, en relación a la pared medianera, serán los del artículo 577 C. Civil sobre alzamiento de la misma, y las facultades del articulo 578 , para los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, y el uso de los medianeros se ajustará asimismo al artículo 579, todos ellos del Código Civil ; pero no procede estimar el recurso de apelación interpuesto, al faltar el carácter privativo, de la pared que consideramos (Vid. al respecto, la citada SAP de Zaragoza de 31/7/2002 (JUR 2002/228055).

Por tanto, ningún error hay por parte del juzgador de instancia a la hora de interpretar el art 577 del C. Civil , mas bien el error lo ha padecido el apelante al transcribir en su recurso una sesgada y parcial interpretación de la STS de 1982 que invoca en apoyo se sus pretensiones.

QUINTO.- En cuanto al hecho alegado por el recurrente de que existe error en la interpretación que hace el juzgador de instancia del Reconocimiento judicial efectuado por el juez que conoció del interdicto de obra nueva que originó las presentes actuaciones, conviene hacer algunas puntualizaciones.

En primer lugar, en las resoluciones adoptadas en este tipo de procesos debe presidir la prudencia, en tanto se configuran como procedimientos especiales, preventivos y cautelares, destinados a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho real, siendo su finalidad el asegurar tales derechos, mediante la paralización de la obra, hasta tanto se decida en juicio declarativo, aunque el probable perjuicio sea solamente potencial, de ahí que pueda apreciarse en supuestos de "probabilidad" del dano. Es lógico, pues, que si concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y se ofrezcan con algún contenido jurídico, que el juzgador que conoce de dicho procedimiento, adopte la medida de suspensión, sin que ello suponga prejuzgar el debate principal.

En segundo lugar, si bien es cierto que el juicio verbal de suspensión cautelar dio la razón a los hoy demandados, fue por diferentes razones a las que cabe esgrimir en un proceso declarativo pleno. La finalidad de la tutela sumaria que dispensa el procedimiento de suspensión es la paralización de la obra, tan pronto pueda estimarse siquiera probable algún riesgo de perturbación en la propiedad de otro; riesgo cuya existencia compete valorar en el presente procedimiento, donde la paralización de la obra, de acordarse, no sería cautelar sino definitiva. Por ello, no obsta al resultado final de este pleito que en aquel otro procedimiento cautelar se acordara la suspensión, precisamente a las resultas de este pleito.

Y es en este procedimiento de cognición plena donde el juzgador ha de valorar nuevamente las pruebas, incluida aquellas que formaron parte del proceso interdictal, en tanto incorporadas a los autos como Documentos testimoniados, pero ello, en modo alguno supone, que el juez tenga que hacer la misma valoración que el anterior, en relación al Reconocimiento judicial que, al juez del Interdicto, le sirvió de base para adoptar simplemente una cautela.

SEXTO.- En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia en su integridad, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo y Da Inocencia , seguidos a instancia de D. Raimundo , contra la sentencia dictada en los autos del juicio ordinario no 15/2007, del Juzgado de 1a Instancia no 1 de Arrecife (Lanzarote), la cual confirmamos en su integridad, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.