Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2085/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MORÓN DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACION 2085/11-I

AUTOS Nº 521/07

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 25 de Noviembre de 2011.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 521/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Morón de la Frontera , promovidos por D. Enrique y Dª Elisabeth representados, en esta alzada, por la Procuradora Dª Natalia Martínez Maestre contra la entidad Construcciones y Servicios Casanueva G.S.L., representada por el Procurador D. José Mª Romero Díaz; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de Enero de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que debía DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Enrique y Dª. Elisabeth contra Construcciones y Servicios Casanueva, S.L., absolviendo a ésta de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María José León León, en nombre y representación de Don Enrique y de Doña Elisabeth , se presentó demanda contra la entidad Construcciones y Servicios Casanueva, G.S.L,, interesando que se le condenase al pago de 29.117,88 euros, importe de los daños causados en el inmueble de su propiedad, sito en CALLE000 núm. NUM000 de Morón de la Frontera, a consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada en el inmueble contiguo, CALLE000 núm. NUM001 . La demandada se opuso, alegó litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a la promotora ni a la Dirección Facultativa, y prescripción, a tenor de la fecha de ocurrencia de los daños. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, al apreciar la excepción de prescripción. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación los actores entendiendo que se trataba de daños continuados.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción tiene declarado esta Sala que es una institución que, conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, conlleva que su aplicación por los Tribunales no deba ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. La abstención o inacción del titular del derecho produce como efecto su extinción, de ahí que por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81 , 31-1 , 83, 16-7-84 , 20-10- 88, entre otras.

Para admitirla, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia. Así la Sentencia de 24 de octubre de 1.988 , declara que: "el instituto de la prescripción, como tiene declarado esta Sala de modo constante, por no estar fundado en razones de intrínseca naturaleza viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo", y la de 14 de mayo de 1.996 añade: "pues es tendencia doctrinal y jurisprudencial moderna, no aplicar el instituto de la prescripción de manera totalmente rigorista, por no fundarse en intrínseca justicia al atacar a veces, situaciones y derechos subjetivos consolidados, pero debilitados por la amenaza que sobre ellos pesan los términos temporales, de cierto matiz artificial, que establecen las leyes, sacrificando aquellos en aras de una pretendida mayor seguridad de las relaciones sociales". En este mismo sentido declara la Sentencia de 5 de junio de 2.003 que: "es jurisprudencia de esta Sala especialmente reiterada en los últimos años, la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. La aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino -como atinadamente señala la sentencia recurrida- en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 17.12.79 y 15.3.94 .

Por todo ello, ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82 , 2-2-84 y 6-5-85 , entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997 , pero sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997 )".

TERCERO.- El dies a quo, es decir, el inicio del plazo tiene lugar, según establece el artículo 1.969 del Código Civil , desde que pudo ejercitarse. Cuando se trata de daños materiales, también la jurisprudencia ha matizado su determinación cuando estamos ante daños continuados o sucesivos, así la Sentencia de 20 de julio de 2.001 declara que: "Dice la sentencia de 19 de enero de 1988 que "fuera de los daños instantáneos, la de aquellos de cierta permanencia ha obligado a sentar criterios sobre el dies a quo en el plano prescriptivo que establece el párrafo segundo del art. 1968 del Código Civil . Y así, por mas recientes, ya la sentencia de 12 de febrero de 1981 entendió que cuando los daños producidos son consecuencia de varios hechos continuados que iban ocasionando daños en inmuebles, el cómputo inicial del plazo prescriptivo ha de situarse en el último estadio del total resultado; y cuya doctrina ha sido ratificada por la posterior de 6 de mayo de 1985y por las más reciente de 17 de marzo de 1986"; la sentencia de 15 de marzo de 1993 reitera que "es también uniforme doctrina jurisprudencial la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986y 25 de junio de 1960 , entre otras), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( sentencia de 25 de junio de 1990 )". En igual sentido se manifiesta, con cita de otras varias, la sentencia de 24 de mayo de 1993 según la cual "no puede olvidarse tampoco que es también consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas o hechos diferenciados la serie proseguida"

Si bien esta Sala comporte el encuadramiento jurídico que, frente al Juzgado, hace la Sala de instancia de la acción ejercitada en el art. 1902 del Código Civil y no en el art. 1909 del mismo texto legal , no puede compartir la aplicación que se realiza de la citada doctrina jurisprudencial.

Los daños cuya reparación se solicita en la demanda fueron producidos a consecuencia de las obras de demolición y excavación ejecutadas en el inmueble colindante, apareciendo los daños en la casa de la actora inmediatamente después, por lo que no puede hablarse de daños continuados en el sentido a que se refieren las sentencias citadas que exigen la de la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en su eficacia lesiva de los bienes ajenos. El agravamiento de los daños por su falta de pronta reparación, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial y al no entenderlo así la sentencia recurrida infringe el art. 1968, párrafo 2º del Código Civil por lo que debe ser acogido el motivo.".

CUARTO.- Partiendo de dichas premisas, si analizamos los daños cuya reparación se reclaman, es evidente que no estamos ante daños continuados en los términos anteriormente mencionados, ya que están definitivamente consolidados, según afirmaron tanto el perito propuesto por los actores como el propuesto por la demandada en el acto de la vista. Desde luego refiriéndonos a los daños derivados de la excavación, por que no hay discusión en cuanto a los daños que produjo la grúa instalada en la obra en la parte alta del inmueble de los actores, al ser daños derivados del impacto de la misma.

En relación a los daños de la excavación, que constituye el mayor montante de la reclamación, los peritos fueron concluyentes y categóricos en sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista, que esta Sala ha visionado. En concreto, el Sr. Benito afirmó que los daños se produjeron por la excavación y que normalmente se consolidan cuando finaliza la ejecución del muro, la losa de hormigón y se arriostra. Expresamente afirmó, cuando se le interrogó por qué no colocó testigos en las grietas en su primera visita, por entender que estaban estabilizados los daños ya que el inmueble contiguo estaba acabado, incluso con personas habitándolo. En el mismo sentido se pronunció el perito Sr. Ambrosio , afirmando que se trata de daños estables, que se produjeron y no han vuelto a dar más problemas.

Estas conclusiones son comprensibles, aún sin tener conocimientos técnicos, dado que si se ha producido como consecuencia de la perdida de apoyo o arriostramiento que todo inmueble, fundamentalmente si se trata de construcciones antigua, tiene en el inmueble contiguo, en zonas urbanas, es obvio que esos daños que se producen al peder ese apoyo y desplazarse el inmueble, consistentes en grietas y fisuras dado que se trata de un objeto rígido, desaparecerán cuando el hueco dejado por la construcción derruida desaparezca y se construya una nueva edificación. Consecuencia de esta problemática presente en zonas urbanas con construcciones de muro de arenas, con escasa cimentación, es el empleo de la técnica de los bataches, que consiste en ejecutar la cimentación o el muro perimetral en trozos pequeños. En éstos, se procede a la eliminación del terreno y a la ejecución de esa parte del muro, dejando otros trozos de tierra en medio, y una vez que se han ejecutados aquellos, y se han consolidados, se intervienen en estos trozos intermedios. Ello no supone que se ejecute el muro en trozos independientes, porque se deja fuera del hormigonado una parte de la estructura metálica, de esos trozos ejecutados, que se ensamblan con la estructura del trozo contiguo que se ejecuta con posterioridad. De este modo, al no retirarse totalmente el terreno, de una vez, se consigue que éste sostenga los inmuebles contiguos, y no se produzca el deslizamiento de los mismos, pero solo ocurrirá cuando esta técnica se ejecute adecuadamente, lo cual, a menudo no ocurre porque es más costosa que realizar la cimentación de una vez, o que los bataches sean reducidos.

En estas circunstancias, como acertadamente razona la Juez a quo, si se produjeron a mediados de julio de 2.004, los daños derivados de la excavación, y el día 25 de mayo de 2.005, los que produjo la grúa, si la primera reclamación que consta que se realizó tuvo lugar el día 9 de febrero de 2.005, folio 114 de los autos, y la segunda tiene lugar el día 28 de marzo de 2.007, folio 47 de los autos, es patente que ha transcurrido, entre una y otra reclamación, con exceso, el plazo de prescripción de un año que establece el artículo 1.968-2º del Código Civil , para ejercitar las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, acción que es la que ejercitan los actores.

No se ha acreditado que hayan existidos reclamaciones de otro tipo, es decir, verbales, y así se admite por los actores cuando no se discute este extremo valorado en la Sentencia recurrida, ya que el único motivo de disconformidad se centra en el hecho de si estamos ante daños continuados o estabilizados desde un primer momento, o, al menos, desde que se finalizó el muro y la losa de hormigón.

En consecuencia, ha de decaer la pretensión de los actores.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José León León en nombre y representación de D. Enrique y Dª Elisabeth contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Morón de la Frontera, con fecha 26 de Enero de 2009 en el Juicio Ordinario nº 521/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-