Sentencia Civil Nº 493/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 716/2010 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00493/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7011714 /2010

RECURSO DE APELACION 716 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1523 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Marcelina

Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID

Procurador: MARÍA DEL CORAL LORRIO ALONSO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 493/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GACÍA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal, número 1523/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante DÑA. Marcelina , representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, y de otra, como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. María del Coral Lorrio Alonso.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, en fecha ocho de abril de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda posesoria interpuesta por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Madrid contra Dña. Marcelina debo declarar y declaro haber lugar a recobrar la posesión de la servidumbre de paso litigiosa condenando a la demandada a que restituya la misma, quitando la cadena y entregando a la parte actora las llaves o tarjetas que permitan levantar la barrera levadiza situada en el pasillo objeto de la servidumbre cerca de la C/ DIRECCION000 , así como que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos perturbadores o de despojo sobre dicha servidumbre de paso común, con los apercibimientos legales y sin perjuicio de tercero y con expresa reserva de las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva que podrán ejercitar en el procedimiento declarativo correspondiente, con expresa imposición de costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO.-

1.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid interpuso demanda de juicio verbal de Tutela Sumaria de la Posesión contra D. Marcelina para que se restituya la servidumbre de paso quitando la cadena y entregando a la actora las llaves y tarjetas que permiten levantar la barrera levadiza situada en el pasillo de la c/ DIRECCION000 y subsidiariamente de no ordenar quitar la cadena se entreguen a la actora las llaves del candado, y ello sin perjuicio de los derechos de la parte sobre la propiedad o posesión que puedan ejercer en el procedimiento correspondiente. Que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, autos nº 1.523/2009.

Conforme al escrito rector del procedimiento, y por Sentencia firme de fecha 17 de febrero de 1995 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid , se declaró que la servidumbre de paso constituida voluntariamente con carácter recíproco que afecta a los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 del PASEO000 y a los n.º NUM000 y 6 de la C/ CALLE000 son dominantes y sirvientes, procediéndose por Auto de 27 de febrero de 2003 a la delimitación, medición, deslinde y amojonamiento del terreno gravado con la servidumbre. Este pasillo discurre por la parte posterior de los inmuebles del PASEO000 y entre los de la C/ CALLE000 , y pone en comunicación ésta calle y la del DIRECCION000 , perpendiculares al PASEO000 . Esta servidumbre de paso es utilizada por la parte actora para el suministro de combustible de calefacción y para la entrada y salida del garaje de la demandada o como salida del mismo para llegar a la c/ CALLE000 . Para evitar el paso y que aparcaran los coches las Comunidades de Propietarios de los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 del PASEO000 y a los n.º NUM000 de la C/ CALLE000 , la demandada propietaria del Garaje Aida de C/ General Yagüe n.º 6 y Reagroup Madrid S.A. propietaria de otro local en el misma dirección llegaron a un Acuerdo el 28 de junio de 2007, que entre otros extremos permitían al Garaje a instalar al comienzo de la servidumbre unas barreras /vallas, que deberían permitir el paso de vehículos y personas a través de la servidumbre para dar servicio a las fincas y darles suministro o acceso a los vehículos de emergencia, procurando que sean lo suficientemente anchas para permitir el paso de un vehículo y lo suficientemente estrechas para impedir el paso o aparcamiento de extraños, los medios protectores de cerramiento llaves, candados, etc., quedarán en poder de las Com. De Propietarios, Garaje Aida y Reagroup.

Se opone la parte actora a que la demandada haya instalado en agosto de 2008, una barrera levadiza próxima a la unión del pasillo de la servidumbre con la c/ DIRECCION000 y una cadena más adentro, que impiden salir por la c/ DIRECCION000 al vehículo que entre en el pasillo de la servidumbre desde CALLE000 , además ha colocado otra barrera para impedir el paso a un área descubierta de su propiedad, contigua al pasillo de la servidumbre, y otra barrera levadiza próxima a la anterior en el camino de entrada al garaje que se utiliza para entrar o salir de él, la barrera se abre y cierra con tarjetas y la cadena está provista de un candado sin que se haya entregado a la parte actora copia de la llave que abre el candado o de la tarjeta que actúan en la barrera privando a la Comunidad demandante de su derecho de servidumbre de paso, que ejercitaba libremente hasta la instalación de la barrera levadiza y de la cadena.

La parte demandada se opuso en el acto de la vista excepcionando inadecuación de procedimiento por entender que no existe un despojo, y que si son actos de perturbación debería de haberse interpuesto un interdicto de retener y recobrar, respecto al fondo manifiesta que la valla no tiene candado y que solo hay un clavo colocado como cancela con finalidad disuasoria, que la cadena se colocó con Acuerdo de la Comunidad actora, que no tiene las llaves la parte actora porque no contribuye a los gastos a los gastos del vado, tal y como acordaron, solicitando la desestimación de la demanda.

2.- Con fecha de 8 de abril de 2010, se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid , estimando la demanda posesoria, declarando haber lugar a recobrar la posesión de la servidumbre de paso litigioso, condenando a la demandada a que restituya la misma, quitando la cadena o entregando a la parte actora las llaves o tarjetas que permiten levantar la barrera levadiza situada en el pasillo objeto de la servidumbre cerca de la c/ DIRECCION000 , así como en el futuro se abstenga de realizar actos perturbadores o de despojo sobre dicha servidumbre de uso común, y al pago de las costas.

La sentencia considera probados los hechos expuestos en la demanda, y que en el mes de agosto la demandada colocó una barrera y una cadena que impiden el paso por el pasillo de la servidumbre que conecta la c/ CALLE000 con la de DIRECCION000 , y que el 10 de julio de 2008 se efectuó un requerimiento notarial por la actora a la demandada con las fotografías que acreditan la existencia de "una 1º barrera en c/ CALLE000 con un candado, del que tiene llave el Conserje de la Comunidad actora. Recorriendo el paso de servidumbre existe a unos metros otra segunda barrera con candado del que también tiene llave el Conserje de la Comunidad actora. Recorriendo el paso de servidumbre hay una barrera levadiza y una cadena entre dos postes en un lado del poste hay una cadena enrollada en candado. "Más adelante hay dos zonas con barreras cerradas que no son de mecanismo manual y que necesitan de llave o tarjeta." Las llaves las tiene el vigilante del garaje, la documentación aportada en el acta Notarial evidencia que donde se encuentra la cadena enrollada a los dos postes y las barreras levadizas dificultan el paso entre la c/ CALLE000 con la de DIRECCION000 , no cumpliéndose el Acuerdo adoptado el 28 de junio de 2007, por todas las Comunidades, el Garaje y Reagroup, de que los medios protectores de cerramiento (llaves, candados, etc....) quedarían en poder de todos los firmantes, no teniéndolo la Comunidad actora, sin perjuicio de que cumpla o no en cuanto al pago del vado de acceso, que deberá reclamarse en otro procedimiento, pero que no legitima a la demandada a colocar el candado, o a no facilitar la tarjeta o llave de las barreras levadizas.

3.- Por la representación procesal de D. Marcelina , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, primero por existir un error de apreciación en la valoración del acta notarial, cuando en ningún caso existe ninguna limitación de paso de personas ni de vehículos, segundo por existir una errónea interpretación de la prueba documental y su valoración que deja sin efecto los Acuerdos adoptados el 28 de junio de 2007, y por último el error se centra en que no se impide el paso ni de personas ni de vehículos, y tiene llave quien la ha pedido y ha hecho copia o la ha encargado y pagado, y no se ha impedido la entrada de suministros a la Comunidad actora, que lo hace por la c/ CALLE000 , por ser más cercana a su finca y más fácil de maniobrar, no hay una sola prueba de impedimento o perturbación, concluye que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

4.- Por la parte apelada se opone al recurso considerando que se ha hecho una correcta valoración de la prueba, solicitando se dicte sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia, condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

1º.- Todo el recurso de apelación está basado en un error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, en la primera alegación hace referencia al Fundamento de Derecho Tercero apartado C, al valorar el Acta Notarial y considera que aunque las fotografías son claras se incurre en un error de apreciación que lleva a estimar la demanda, cuando de una correcta interpretación y se ha de entender que no hay ninguna limitación de personas ni de vehículos, sino una "mera barrera manual que se levanta por cualquier persona y que simplemente tiene efectos disuasorios respecto a terceros", entendiendo el recurrente que la misma Acta Notarial induce al error. Insiste en que la barrera es manual, y se puede levantar, y que la cadena que hay unos metros más adelante es solo disuasoria frente a terceros.

El motivo ha de ser desestimado, existe el Acta Notarial, obrante a los folios 86 a 97, ambos inclusive de las actuaciones, que además de la redacción dada a todo lo existente por el paso de servidumbre tiene fotografías que lo ilustran y de las que conocemos con certeza la fecha, además de la prueba documental fotográfica aportada por la demandada, sobre la que la actora alegó que no eran actuales, y que indudablemente son fotos en las que no consta fecha de realización de las mismas. Queda acreditado que dentro del paso de servidumbre hay entre otras, dos barreras, que son objeto del debate, manifestándose en el Acta, "intento levantarlas pero no son de mecanismo manual y se necesita de alguna llave o tarjeta", y se aprecian las mismas en las fotografías 12, 13 y 14, (folios 95 y 96). Es evidente que no se pueden elevar manualmente, que necesita una herramienta adecuada, de lo contrario lo hubiera podido hacer el Notario, y que no permiten transitar a un coche de los que tiene derecho al paso de servidumbre. Desvirtuar esta prueba le hubiera correspondido al demandado, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley Procesal Civil , y no se ha hecho. Respecto de la cadena existente entre los dos postes, uno anclado al suelo, el de la izquierda, y el de la derecha con la argolla está atado con alambre sin sujeción al suelo, fotos 6, 7, 8 y 9, como se ve con claridad en los folios su ubicación en el plano existente en el folio 92, y su consistencia en el folio 94, con las fotografías correspondientes, y la descripción al dorso del folio 90. De los candados existentes la Comunidad de Propietarios, actora del procedimiento, no tiene llave, y solicitada al Vigilante del Garaje le responde que no tiene autorización para entregársela. Con todo ello queda acreditado que no se puede pasar en coche desde la calle CALLE000 a la del DIRECCION000 a través de la servidumbre, y que sin perjuicio de que tengan una finalidad disuasoria, no puede despojar de sus derechos a los titulares de la servidumbre de paso.

Se combate por el recurrente la existencia de un segundo error en la valoración de la prueba, respecto del documento nº 6 aportado con la demanda, obrante a los folios 36 a 39 de las actuaciones, Acuerdo el 28 de junio de 2007, estimando el recurrente que el fallo de la sentencia lo deja sin efecto, porque las vallas y la cadena son conformes al citado Acuerdo. Valorando el contenido de los acuerdos entre las partes, no se llega a la misma conclusión que el recurrente, pues si bien se autoriza la instalación de barreras y vallas, en el pacto Primero, también consta con claridad, en el pacto Cuarto que las vallas "sean lo suficientemente anchas para permitir el paso de un vehículo", lo que no se ha acreditado, y en el pacto Cuarto párrafo tercero, que "los medios protectores de cerramiento (llaves, candados etc...) quedarán en poder de los arriba firmantes", por tanto de toda barrera situada en el paso de la servidumbre, ha de tener llave o tarjeta la Comunidad actora, sin perjuicio de que abone la cantidad fijada por ello. Nada dice el Acuerdo sobre las cadenas, ni sobre los candados que visiblemente tienen las mismas, de los que tampoco tiene llave la actora. Como solo se prevé barreras o vallas, poner algo más requeriría un nuevo Acuerdo, lo que no se acredita que se haya obtenido por las partes.

En cuanto a la petición del recurrente de que se dicte sentencia que "declare que las vallas y la cadena son conforme a lo acordado por las partes, sin perjuicio de que no puedan limitar el paso a los titulares de la servidumbre de paso origen del presente procedimiento", debió de haberse realizado en la instancia, debiendo de considerarse extemporánea la misma.

Por último se alega error en la valoración de la prueba, respecto de la cadena que está sujeta a un poste con un candado, se argumenta que la llave de dicho candado la tienen todas las Comunidades, y que el otro lado, según manifestó el testigo en el acto del juicio solo tiene candado en días especiales, de fútbol o otros eventos, lo que no coincide con la fecha del Acta Notarial, se mantiene que no impide el paso de personas ni de vehículos. Se ha de concluir valorada la prueba obrante y las alegaciones del recurrente que se ha de proporcionar las llaves a la Comunidad actora, para que sea real la posibilidad de paso de las personas o vehículos con derecho de paso en la servidumbre, permitiendo el acceso de una calle a otra, y facilitando el paso para suministrar el combustible a la parte actora, y además de suprimir la cadena, que como hemos dicho anteriormente, no figura amparada por el Acuerdo alcanzado por las partes. Por todo ello el motivo debe de ser desestimado, y con ello el recurso en su integridad.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Desestimándose el recurso de apelación procede imponer las costas en esta alzada al recurrente, al amparo del artículo 398.1en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Marcelina frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, de fecha 8 de abril de 2010 , recaída los autos nº 1.523/2009, que se mantiene íntegramente con expresa condena en costas en esta alzada a la recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a