Sentencia Civil Nº 493/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 666/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00493/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 666/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de julio del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en proceso de Familia que con el número 1445/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y defendido por la Letrada Sra. Galián Martínez, y como demandada y ahora apelante Dª. Covadonga , representada por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendida por la Letrada Sra. Cano Serrano, ambos profesionales del turno de oficio. En la primera instancia intervino el Ministerio Fiscal que en esta segunda, al no afectar a menores, informó que no era parte. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de noviembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gallardo Amat, en nombre y representación de don Jenaro , contra doña Covadonga , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes declarando extinguida la pensión alimenticia que el padre venía abonando a la madre para la hija Marisol , y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Covadonga , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 666/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 15 de junio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jenaro plantea demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el precedente proceso de divorcio, en concreto que se declare extinguida la pensión de alimentos a favor de la hija común (222 € durante diez meses y 240 en julio y diciembre) por haber alcanzado la mayoría de edad y por tener independencia económica.

Se opone la demandada (la ex esposa y madre de la alimentista) negando que los trabajos esporádicos de la hija puedan considerarse una situación con la entidad suficiente para entender que la hija tiene independencia económica.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda, pues la hija ya es mayor de edad, no estudia y ha rechazado por propia voluntad un trabajo a jornada completa. Impone las costas a la demandada.

Contra tales pronunciamientos interpone recurso de apelación la demandada que entiende que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas, pues para declarar extinguida la pensión de alimentos no es suficiente que la hija haya alcanzado la mayoría de edad, siendo preciso que tengan independencia económica, y en el presente caso sigue viviendo en casa de la madre, no tiene trabajo, pese a buscarlo, lleva un año sin que la llamen y cuando trabajó anteriormente lo hizo de manera esporádica, en época de rebajas y con unos ingresos de escasa cuantía. Por otro lado no puede tenerse en cuenta el trabajo que le buscó el padre en Lorca, porque no se han acreditado las condiciones del mismo. Por todo ello interesa que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra desestimando la demanda. Subsidiariamente interesa que se deje sin efecto la condena en costas, por concurrir dudas.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de no ser parte, por tratarse de alimentos de una mayor de edad. El actor se ha opuesto al recurso, considerando que la hija mayor ni estudia ni trabaja, por lo que concurre el supuesto del art. 152.5 CC , ha tenido trabajos remunerados durante los dos últimos años y ha rechazado un trabajo a tiempo completo que le fue buscado por su padre, por la incomodidad de tener que desplazarse hasta Lorca. En cuanto a las costas, entiende que el principio del vencimiento objetivo es aplicable al caso. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas.

SEGUNDO.- Parece fundamentar el actor su pretensión de que se declare el cese de la obligación de prestar alimentos a su hija en que la misma ha alcanzado la mayoría de edad, pero tal motivo no puede ser atendido, pues resulta evidente que esa circunstancia no permite declarar extinguido el derecho de la prestación alimentaria, tal y como resulta de los arts. 93 , 142 , 148 y 153 CC . Lo que también afirma en su demanda es que la hija, que no está estudiando, en los dos años anteriores a la presentación de la demanda ha venido desempeñando trabajos por cuenta ajena y obteniendo ingresos, de ahí que no tenga necesidad de recibir alimentos de sus progenitores.

Por lo tanto la demanda se fundamentaba en "la falta de necesidad de la alimentista" porque "desempeña un trabajo remunerado" (Fundamento III de la demanda, penúltimo párrafo), que es la base del derecho a percibir alimentos ( arts. 93 , 142 y 143 CC ).

La sentencia se basa para declarar extinguidos los alimentos en un hecho distinto: que la hija, que actualmente no trabaja, ha tenido la oportunidad de desempeñar un trabajo remunerado a jornada completa en un centro comercial (Media Mark) en Lorca, pese a lo cual ha decidido por voluntad propia no hacerlo. Estamos ante el supuesto de extinción de la obligación de alimentos por la falta de aplicación al trabajo del alimentista, previsto en el art. 152.5º CC , como viene a reconocer el apelado en su escrito de oposición al recurso planteado (folio 154).

En principio, como establece el art. 412 LEC , está prohibida la alteración posterior del objeto del procedimiento fijado en los escritos iniciales (demanda y contestación) y ello implica que no puedan variarse los hechos y los fundamentos o título jurídicos invocados en tales escritos, fuera de los casos expresamente previstos con carácter excepcional, como es el del art. 286 LEC donde se contempla el caso de que haya ocurrido un hecho nuevo con relevancia para la decisión del juicio, aunque exige que se ponga "de inmediato" por escrito (o en el juicio) en conocimiento del Tribunal, y se conceda a la otra parte un plazo de cinco días para reconocerlo o negarlo, así como que se pueda proponer prueba sobre tal nuevo suceso si se niega.

En el presente caso ni se ha comunicado por escrito, ni se ha anunciado siquiera al inicio del acto del juicio, sino que se ha traído a colación por una pregunta que hace la parte actora a la testigo de la otra parte, sin posibilidad de contradicción, pues la demandada ya había interrogado a la testigo. Hasta ese momento el hecho discutido entre las partes, y por lo tanto objeto del pleito, era si el trabajo que venía desempeñando la hija en ocasiones era suficiente o no para entender que tenía independencia económica.

La forma sorpresiva y extemporánea en la que ha sido introducido el nuevo suceso en el procedimiento es contraria a la normativa antes mencionada, y causa una evidente indefensión a la parte actora, que no ha podido ni preguntar sobre dicho suceso ni proponer y practicar prueba para definir cuáles eran las condiciones del nuevo trabajo, por cuánto tiempo, con qué retribución y las posibilidades de traslado diario de la alimentista hasta Lorca o de domicilio en dicha población. Aunque no de forma expresa el tema viene planteado en el recurso (Motivo Segundo) cuando por la apelante se centra la cuestión en si los trabajos desempeñados por la hija implican o no independencia económica, o cuando al presentar el escrito de conclusiones señala que no tiene sentido que de contrario se trate de acreditar sus penurias económicas, pues lo que es objeto del procedimiento es si los trabajos temporales desarrollados implicaban o no autonomía económica, así como al indicar la falta de acreditación de las circunstancias concretas del trabajo ofertado.

No sólo se ha introducido un hecho nuevo, sino que se ha variado la causa de pedir, y todo ello determina que no pueda aceptarse por la Sala que la sentencia se pronuncie sobre materia que no ha permitido a la parte contraria el derecho de defensa, pues hay una infracción de normas procesales con evidente indefensión para la parte ( art. 225.3º LEC ), lo que implica la nulidad del pronunciamiento de la sentencia dictada que se sustenta en ese hecho.

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es que el debate se ha de centrar en los hechos base de la demanda. La prueba practicada al respecto es, fundamentalmente, la vida laboral de la hija, de la que la más reciente (folios 94 a 96) se expide el 23 de septiembre de 2011, y consta que entre el 10 de julio de 2008 y el 24 de noviembre de 2010 ha trabajado 213 días, aclarando la hija en su testimonio que hacía sustituciones y la llamaban en época de rebajas, pero que en el último año no la han llamado.

Esos datos objetivos ponen de relieve que no puede entenderse acreditada la situación de total independencia económica de la hija, pues ha trabajado sólo en periodos concretos de tiempo, que representan una quinta parte del transcurrido desde que comenzó a trabajar, y la misma sigue viviendo en casa de la madre, pero sí prueba que ha tenido acceso al mercado laboral, con algunos ingresos, que no ha cuantificado como le correspondía al tener la disponibilidad de la prueba ( art. 217.7 LEC ).

Por lo tanto, pidiendo el actor la extinción de la pensión de alimentos, no procede acceder a ello, pero sí moderar la cuantía de la que abona, dado que la hija ha acreditado capacidad para obtener ingresos, no estando estudiando ni formándose, de ahí que se reduzca a 100 € al mes el importe de la pensión de alimentos que el padre ha de satisfacer por los de la hija, a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, pues los alimentos entregados no pueden ser objeto de devolución ( art. 148 CC ).

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda inicial conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tal y como establece el art. 394 LEC .

En cuanto a las de esta apelación, al estimarse en parte el recurso, tampoco procede hacer expresa imposición de las mismas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Páez Navarro, en nombre y representación de Dª. Covadonga , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas fijadas en procedimiento de divorcio seguido con el número 1445/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Gallardo Amat, en nombre y representación de D. Jenaro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda planteada por la representación procesal de D. Jenaro , rebajar la pensión de alimentos que ha de satisfacer a favor de su hija Marisol a la cantidad de cien euros (100) al mes, pagaderos en la forma establecida en la sentencia de divorcio, con las actualizaciones anuales allí previstas (la primera en agosto de 2013), a contar desde el mes de diciembre de 2011, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.