Sentencia Civil Nº 493/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 348/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00493/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 348/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 493/2013

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de divorcio nº 103/2012, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 348/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, aDª. Asunción , representada por la Procuradora Dª. Mª Isabel Muñoz García, asistida de la Letrada Dª. Mª Dolores Lozano Ortiz, y como demandada-apelante aD. Artemio , representado por la Procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín, asistido de la Letrada Elena Parietti Plaja-Gröbl.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 11 de abril de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a de los Tribunales Doña María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de doña Asunción , contra Don Artemio , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Sara Coll Sabrafín, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos en Valldemossa (Mallorca) el 14.11.87 por causa de divorcio, con todas los efectos legales inherentes a dicha declaración, y estableciendo las siguientes medidas definitivas por las que deberán regirse para lo sucesivo.

Primera.- Los litigantes quedan en libertad de estado, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado y se declara disuelto el régimen económico matrimonial de separación de bienes por el que se han venido rigiendo.

Segunda.- Don Artemio abonará en concepto de pensión de alimentos para cada hijo común habido de su relación con doña Asunción la cantidad de 300 euros mensuales a cada uno computados desde la fecha de la interposición de la demanda (28.05.12). Dichas pensiones se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año y se actualizarán anualmente conforme al IPC fijado por el INE y organismo que lo sustituya a partir del 01.01.14, ingresándose en la cuenta bancaria que designe la madre.

Tercera.- don Artemio abonará en concepto de pensión compensatoria a Doña Asunción la cantidad de 900 euros mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año y se actualizarán anualmente conforme al IPC fijado por el INE y organismo que lo sustituya a partir del 01.01.14, ingresándose en la cuenta bancaria que designe la Sra. Asunción .

Cuarta.- No se hace especial atribución del uso de la vivienda que ha venido siendo familiar a ninguno de los litigantes.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora y demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 29/07/13, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 23/10/13, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Asunción se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se establezca a favor de dicha apelante en concepto de compensación con cargo al esposo la cantidad de 170.000 € pactado y acordado por los cónyuges en el Convenio Regulador de fecha 22 de diciembre de 2011. Subsidiariamente, se fije a favor de la esposa y con cargo al Sr. Artemio una pensión compensatoria de 2.500 € pagaderos por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente al efecto designada por la esposa sin limitación temporal de plazo, actualizada anualmente de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo oficial que le sustituya.

La representación procesal de D. Artemio también se alzó contra la sentencia de instancia y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra en su lugar por la que se acuerde la no fijación de pensión de alimentos a favor de la hija Trinidad así como la no fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

En dicho recurso de apelación la representación procesal del Sr. Artemio interesó la práctica de prueba en esta segunda instancia consistente en remitir oficio a Iberotel, a los efectos de que certifique si Trinidad trabaja en dicha empresa, desde qué fecha, bajo que categoría y cuáles son sus ingresos.

La representación procesal de la Sra. Asunción con su escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la contraparte, aportó copia del contrato de trabajo d la hija Trinidad suscrito el 5 de abril de 2013 con Ibersostar Hoteles y Apartamentos SL cuya duración se extiende desde el 5 de abril de 2013 hasta el 31 de agosto del mismo año.

Admitida por esta Sala la prueba propuesta por la representación del Sr. Artemio y remitido el correspondiente oficio a la entidad Ibesrostar, dicha entidad remitió a esta Sala escrito en el que consta los siguiente: Que Trinidad presta sus servicios en la Empresa Iberostar Hoteles y Apartamentos SL; en el Hotel Iberostar Albufera Playa, con categoría profesional de subdirectora Junior un contrato eventual desde el 5 de abril hasta el 31 de agosto de 2013. Su salario son 20.000 € brutos en cómputo anual.

Con su escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal del Sr. Artemio aportó diversas fotografías referidas al viaje que realizó el hijo Vidal a Venezuela y países adyacentes.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Asunción sostiene que en el procedimiento se ha practicado ampliamente prueba tendente a acreditar la validez de los pactos alcanzados por los cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su divorcio de fecha 22 de diciembre de 2011 rubricado por las partes y ratificado únicamente por la Sra. Asunción , por lo que no se comprende que acreditada su validez y decretada por el Juzgador, no le dote de eficacia jurídica argumentando que el convenio se redactó para presentarlo al refrendo judicial. Los pactos alcanzados por los cónyuges son relativos a cuestiones patrimoniales de carácter dispositivo, y siendo que el Juzgador no cuestiona la validez de estos, esta parte no puede compartir la solución adoptada. Lo acordado en el convenio en tanto que se cumplen los requisitos relativos a la capacidad y forma, no sólo vinculan a las partes, el art. 90 del Código civil impone la obligación al Juzgador de aprobar los pactos contenidos en los convenios reguladores de nulidad, separación y divorcio con dos únicas excepciones. La primera, que perjudique a los hijos menores, y la segunda, que sean gravemente perjudiciales para los cónyuges. Tampoco se ha determinado por el Juzgador la existencia del perjuicio que lo invalidaría, es más, es una realidad en la práctica que en concreto respecto den las compensaciones entre cónyuges, estos son libres tanto de renunciar a su derecho como de establecerlo sin sanción judicial, potenciando nuestra legislación y la práctica judicial la autonomía de la voluntad de las partes para efectuar negocios jurídicos.

Añade la parte apelante en su recurso de apelación, que la sentencia que se apela diferencia tres supuestos que han sido contemplados por la jurisprudencia para otorgar fuerza vinculante a los pactos suscritos por los cónyuges. Aún admitiendo que hay resoluciones que han tratado esta cuestión de distinto modo, de admitirse la clasificación realizada por el Juzgador, esta parte no puede admitir que nos encontremos en el grupo del apartado tercero, y ello porque de la prueba practicada se desprende que el Juzgador no ha valorado adecuadamente dicha prueba.

Y ello por cuanto en el supuesto que ahora nos ocupa aunque el convenio ha sido elaborado para su presentación judicial y así se hizo, las partes ya habían puesto en práctica y cumplido con todas las cláusulas, y en concreto las referentes a la liquidación del régimen económico matrimonial, con excepción de la cláusula referente a la indemnización con cargo al esposo. La falta de ratificación por parte del esposo responde únicamente a su arrepentimiento. Inadmisible.

TERCERO.- Esta Sala considera que el Juez 'a quo' ha resuelto correctamente la cuestión a la que se refiere el motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Asunción , expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución, ya que ha valorado correctamente la prueba practicada en el procedimiento para llegar a la conclusión recogida en la sentencia de instancia.

El art. 90 del Código Civil contempla y regula el convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de dicho Código . Es decir, la propuesta de convenio regulador que debe aportarse necesariamente con la demanda, cuando ambos cónyuges o uno de ellos con el consentimiento del otro, solicita que se decrete judicialmente la separación o el divorcio.

Tales peticiones de separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, en cuanto al procedimiento a seguir, vienen reguladas en el art. 777 de la LEC .

En el apartado 3 de dicho art. 777 de la LEC se establece que admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario Judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario Judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 770.

En el supuesto que ahora nos ocupa, ante la falta de ratificación de la petición por parte del Sr. Artemio , de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 de dicho art. 777 se archivaron las actuaciones y la representación procesal de la Sra. Asunción interpuso la demanda de divorcio contencioso base del procedimiento del que dimana el presente Rollo.

Por consiguiente, el supuesto de autos queda incluido en aquellas situaciones en que el convenio ha sido elaborado específicamente para presentarlo al refrendo judicial, no obstante lo cual las partes, o una de ellas, no lo ratifican. En tales supuestos no se cumple la conditio iuris a que se supedita su posible eficacia jurídica, tal y como señala correctamente el Juez 'a quo' en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1997 a la que se refiere tanto el Juez 'a quo' en la sentencia apelada como la parte apelante en su recurso de apelación, recayó en un procedimiento declarativo, concretamente en un juicio de menor cuantía de la LEC de 1881, y del contenido de dicha sentencia y especialmente del Fundamento de Derecho Tercero de la misma, resulta claro que el supuesto que constituía el objeto del procedimiento era distinto del que ahora nos ocupa; así, en dicho Fundamento de Derecho se señala que hay que partir de ciertos extremos que conviene destacar. El convenio de 5 de junio de 1986 no es el convenio regulador que contempla el art. 90 del Código Civil y al que se refieren los artículos 81 y 86; le falta la aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia. Es un negocio jurídico de derecho de familia. No está inmerso en el proceso de separación conyugal, que se tramitó como contencioso, aunque en éste se alude al mismo.

Por todo ello procede desestimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Asunción y confirmar, en cuanto al mismo, la sentencia de instancia.

CUARTO.- La representación procesal de la Sra. Asunción en el segundo motivo de su recurso de apelación sostiene que, en cualquier caso, el pacto por el que se establecía una compensación a favor de la esposa por importe de 170.000 € es completamente ajustado a las circunstancias que se han acreditado a lo largo de todo el procedimiento.

Dicha compensación es la contemplada en el art. 9 de la Ley 18/2011 de 19 de diciembre de parejas Estables y su aplicación analógica a los supuestos de matrimonio que se han regido bajo el sistema civil Foral. La compensación que esta parte solicita tiene por finalidad corregir el perjuicio que a la Sra. Asunción le ha supuesto que ha contribuido desproporcionadamente respecto de su esposo. La esposa ha contribuido con todo su esfuerzo, trabajo y rendimientos económicos derivados del trabajo en el negocio del que únicamente es titular el esposo. A diferencia del Juzgador, esta parte entiende claramente que se ha producido un enriquecimiento injustificado. Cierto es que el negocio 'familiar' se inició con los apartamentos procedentes de la herencia del Sr. Artemio pero no los rendimientos de su explotación.

La compensación -se sigue alegando en el recurso- se establece exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación de bienes y hasta la extinción del mismo, por ello podemos manifestar que compensa desequilibrios pasados, no desequilibrios futuros como la compensación del art. 97 del Código Civil , de ahí que sean compatibles ambas compensaciones.

Se trata de lo que la doctrina y la jurisprudencia conceptualiza como sobre aportación en el levantamiento de las cargas, esto es, cuando el valor del trabajo en el hogar excede, según la regla de la proporcionalidad, de las aportaciones realizadas por el otro cónyuge, teniendo en cuenta los recursos económicos de ambos.

QUINTO.- Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Asunción tampoco puede prosperar, y ello por cuanto entendemos que la cuestión a la que el mismo se refiere ha sido resuelta correctamente por el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, concretamente, por lo razonado por dicho Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto de dicha sentencia en relación con lo expuesto en el Fundamento de Derecho quinto de la misma.

La Ley 18/2001 de 19 de diciembre, de Parejas Estables innovó el ordenamiento jurídico Balear al introducir la 'compensación económica' en su artículo 9 , en el que se establece, a los efectos que ahora interesan, que 'El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto' y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

Y en el caso que ahora nos ocupa tal y como se considera en la sentencia de instancia, la convivencia matrimonial de los hoy litigantes no ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges que haya implicado un enriquecimiento injusto a favor del esposo y en perjuicio de la esposa.

Por una parte, tal y como admite la propia apelante en su recurso los APARTAMENTO000 los adquirió el Sr. Artemio por herencia de su padre y de su abuela.

Por otra parte, tal y como se señala en la sentencia de instancia, el terreno en que se halla la vivienda familiar, sita en Puigpunyent, DIRECCION000 , nº NUM000 , fue adquirido por el Sr. Artemio antes de contraer matrimonio. Fue después, el 10 de agosto de 1989, cuando los esposo suscribieron un contrato de compraventa del inmueble, en virtud del cual ella adquiría el 50 % del mismo, por importe de 350.000 pesetas, reconociendo la propia Sra. Asunción , en su declaración prestada en el acto de la vista, que no pagó precio alguno. Consta, además, documentalmente acreditado que los gastos para la construcción de la vivienda (la obra nueva no está declarada) en el referido terreno fueron sufragados por el demandado. Asimismo, consta por manifestación de ambos litigantes que la Sra. Asunción dispuso inicialmente de un negocio propio de estética (centro de belleza) que no funcionó, reconociendo dicha señora que fue su esposo quien pagó las deudas con la Seguridad Social que quedaron pendientes entonces. También admitió la Sra. Asunción que colaboró en la venta del piso de soltero propiedad del Sr. Artemio y que éste puso dinero en un fondo a su nombre. De la misma manera admitió que, cuando se vendieron parte de los apartamentos que había heredado el Sr. Artemio de su padre y de su abuela, se puso dinero procedente de dicha venta en fondos a nombre de uno y de otro cónyuge y también a nombre, conjuntamente, de los dos.

De todo ello debe concluirse tal y como lo hace el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia que no pude apreciarse enriquecimiento injusto o sin causa del Sr. Artemio a costa de la Sra. Asunción . Por lo que debe confirmarse en este extremo la sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme resulta de lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, la representación procesal de la Sra, Asunción , en el motivo subsidiario de su recurso, pretende que se fije en 2.500 € mensuales la cuantía de la pensión compensatoria; mientras que la representación procesal del Sr. Artemio interesa la no fijación de pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Asunción .

Esta Sala considera que ninguno de dichos motivos de apelación puede prosperar.

Por lo que se refiere al formulado por la representación procesal del Sr. Artemio por cuanto entendemos que el Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta la prueba practicada en el procedimiento para considerar que ha quedado debidamente acreditado que el divorcio produce un desequilibrio económico en la Sra. Asunción en relación con la posición del Sr. Artemio , que genera el derecho a que aquélla perciba una pensión compensatoria a cargo de éste.

Desequilibrio económico cierto -tal y como razona acertadamente el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia- tanto por lo que significa en cuanto a la situación económica en que se encontraba constante matrimonio, al perder cualquier ingreso procedente de la actividad que realizaba en la empresa de su marido (ingreso entendido no tanto en el sentido de 'salario', sino en el de recursos generados en especie por su trabajo personal para la empresa, ya que con las ganancias procedentes de la actividad mercantil se financiaba la familia), como en cuanto a al expectativa económica para lo sucesivo (en razón de las dificultades para acceder al mercado de trabajo en sus actuales circunstancias de edad, salud y capacitación profesional). Todo ello unido a la duración del matrimonio (23 años), y su dedicación a la atención y cuidado de la familia desde el nacimiento de su primer hijo.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, consideramos totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos, la fijada por el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, por lo que no procede estimar tampoco el motivo subsidiario del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Asunción .

SEPTIMO.- La representación procesal del Sr. Artemio interesa también en su recurso de apelación que se deje sin efecto la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a favor de la hija Trinidad por cuanto dicha hija ya ha finalizado sus estudios y cuenta con ingresos propios.

OCTAVO.- Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación debe prosperar, y ello por cuanto entendemos que con la prueba practicada en esta alzada ha quedado debidamente acreditado que la referida hija Trinidad ha finalizado sus estudios y se ha incorporado al mundo laboral, por lo que tiene ingresos propios.

NOVENO.- En cuanto al hijo Vidal , la representación procesal del Sr. Artemio en el suplico de su recurso de apelación no hace petición alguna en cuanto a que no proceda la fijación de pensión alimenticia para dicho hijo. Sin embargo, como sea que en las alegaciones de dicho recurso hace referencia a que, según le consta, dicho hijo ya ha finalizado todos sus estudios de piloto y aporta unas fotografías de un viaje que ha realizado el repetido hijo por Venezuela y países adyacentes, consideramos procedente indicar que por lo que atañe a dicho hijo no ha quedado acreditado en manera alguna, según pretende el apelante en su recurso, ni que haya finalizado sus estudios de piloto, incluidas las prácticas, ni mucho menos que su no incorporación al mundo laboral sea debido a su propia voluntad.

Por consiguiente, debe mantenerse la pensión alimenticia fijada a favor de Vidal en la sentencia de instancia. Y no desde la fecha de dicha sentencia, según se sostiene también en las alegaciones del recurso de apelación sino desde la demanda, conforme lo dispuesto en el párrafo primero del art. 148 del CC y lo establecido por la jurisprudencia en relación con tal cuestión.

DECIMO.- Al desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Asunción , procede imponer a dicha parte apelante las costas de esta alzada derivadas de su recurso. Y al estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal del Sr. Artemio , no procede hacer especial pronunciamiento de las derivadas de dicho recurso. Todo ello conforme lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz García, en nombre y representación de Dª Asunción , y debemos estimar y estimamos parcialmente el interpuesto por la Procurdora Sra. Coll Sabrafín, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2013 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMANDOLA en todos los demás:

2) Se deja sin efecto la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a favor de la hija Trinidad .

3) Procede imponer a la Sra. Asunción las costas devengadas por su recurso de apelación. Y no hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las devengadas por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Artemio .

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.