Sentencia Civil Nº 493/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 479/2013 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 493 / 2014
Barcelona, a 3 de julio de 2914
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 479/2013
Medidas derivadas de divorcio n.: 116/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 del Prat de Llobregat
Objeto del recurso: reducción de pensión de alimentos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e incongruencia
Apelante: Iván
Abogada: E. Fernández Codina
Procuradora: Mª N. Hernández de Urquia
Apelada: Sacramento
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 8 de marzo de 2012 el Sr. Iván presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare el divorcioy, en lo que persiste como objeto de recurso, y que no se establezca cuantía como pensión de alimentos. Relata que los litigantes se separaron en 2004 por sentencia que fijó alimentos de 215 euros para cada uno de los dos hijos. Afirma que de ganar 1.400 euros brutos al mes ha pasado a percibir 425 y ha de cotizar para consolidar derechos pasivos, como prejubilado mientras que la madre trabaja como mujer de la limpieza.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sra. Sacramento contesta y niega el cambio de ingresos del padre al tiempo que niega disponer de ingresos fijos del trabajo.

La sentencia recurrida, de fecha 29 de noviembre de 2012, recoge el acuerdo de los litigantes en cuanto a las medidas, salvo la de alimentos, en la que admite un cambio sustancial en los ingresos del obligado hasta que perciba, como prejubilado, los 1.900 euros al mes que reconoce. Por ello la juez estima parcialmente la demanda, acuerda el divorcio del matrimonio y fija como medidas: 1.- La potestad parental conjunta sobre los hijos Martin y Marí Trini , tanto en su titularidad como en su ejercicio, obligándose a adoptar de común acuerdo todas aquellas decisiones de importancia que afecten a sus hijos (educación, actividades extraescolares y de sanidad ,etc..) e igualmente a mantenerse informados de todas las cuestiones que afecten a los menores y puedan redundar en su mejor y más completa formación y desarrollo personal; 2.- La guarda de los menores la atribuye a la madre; 3.- Fija régimen de visitas y comunicaciones de: a) fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, tal y como se ha venido haciendo desde la separación y hasta el momento presente; b) cuando existan viernes o lunes festivos o puentes escolares, los menores permanecerán con el progenitor que los tenga el fin de semana afecto, alargándose el mismo, el primera día la entrega de los menores se efectuará a las 10 horas, el último día la devolución se realizará a las 20 horas; c) las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos por mitad; en caso de discrepancia, corresponderá elegir periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares; el primer día de las vacaciones la entrega de los menores se efectuara a las 10 horas, el ultimo día la devolución se realizará a las 20 horas; d) durante las vacaciones escolares de verano, los menores permanecerán con uno de los cónyuges durante un mes, alternándose julio y agosto cada progenitor; en caso de discrepancia, corresponderá elegir periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. El primer día de las vacaciones la entrega de los menores se efectuara a las 10 horas, el ultimo día la devolución se realizará a las 20 horas. El resto de las vacaciones escolares se seguirá con el régimen ordinario; 4.- El padre satisfará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 300 # mensuales (150 # para cada hijo), salvo en el mes de septiembre de cada año en que la pensión será de 500 #; dichas cuantías se revalorizarán anualmente conforme al IPC con fecha 1 de enero y se ingresarán por el obligado al pago en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes; este importe de la pensión se mantendrá hasta tanto el progenitor obligado al pago trabaje o bien pase a la situación de jubilación, una vez le sea reconocida esta situación o bien desempeñe una actividad laboral remunerada, el importe de la pensión será, como mínimo, el de la sentencia de separación incrementado con las sucesivas actualizaciones conforme al IPC, viniendo obligado al pago el progenitor desde la mensualidad en que perciba su primera nómina o prestación; los gastos extraordinarios que en relación con los hijos se produzcan, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán al 50% entre ambos progenitores; en cuanto a los de naturaleza lúdica y/o académica, se abonarán al 50% caso de existir acuerdo en su realización o, en caso de no haberlo, sean autorizados judicialmente, previa justificación del gasto; 5.- No procede la condena en costas, dada la naturaleza de los intereses ventilados en el presente litigio. La juez ordena librar oficio al Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los cónyuges a los que afecta, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se tome nota en dicho Registro.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Iván argumenta que no puede hacerse cargo de la pensión de alimentos y propone, subsidiariamente, pagar 50 euros por hijo. Cita el art. 237-13.1 c) CCCat y denuncia que no se le ha permitido practicar prueba. Dice que se incurre en incongruencia extra petita 0 al fijar más alimentos en septiembre y pide que los gastos extraordinarios se atiendan en proporción a los emolumentos de cada uno.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada no se opone.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 24 de mayo de 2013. Se ha admitido prueba documental y se ha señalado el día 1 de julio de 2014 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS ALIMENTOS Una pensión de alimentos de 150 euros por hijo roza el mínimo vital y no puede escudarse el padre en sus escasos ingresos para atender una obligación de alto contenido ético, derivado de la filiación y del ejercicio de la potestad parental. En este sentido, no es de aplicación el art. 237-13.1 c) CCCat , que permite la extinción de la obligación alimenticia por no poder el alimentante atender a su subsistencia, previsto para obligaciones derivadas de alimentos entre parientes. Los padres están obligados en el sentido más amplio, con mayor intensidad y con carácter específico, a prestar alimentos ( art. 236-17 y 233-8 CCCat ).

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que en el IRPF de 2004 el actor declaró 20.814 euros de ingresos netos reducidos y 18.219 en 2005 (unos 1.500 euros al mes). Ahora percibe 426 por subsidio (f.97), pero hay una expectativa clara de consolidar una pensión de jubilación. Lo dice la letrada del actor en juicio y el propio Sr. Iván declara que espera cobrar más a partir de los 61 años (edad que ya ha alcanzado).

La sentencia recoge que ha reconocido que serán unos 1.900 euros al mes, lo que el recurrente no desmiente.

Por tanto, finalmente, no hay cambio acreditado de circunstancias, desde este punto de vista (y la Sala no puede variar la sentencia, vinculada como está por la prohibición de la reformatio in peius ).

Basada la demanda en la supuesta disminución de los ingresos del deudor (el demandante) y a pesar de que la Sala ha admitido prueba sobre los ingresos de la madre, hay que recordar que correspondía al padre probar su peor fortuna y que, en principio, no era objeto de debate la evolución o la situación actual de los ingresos de la madre. El año 2012 la madre ha percibido 4.686 euros de subsidio de desempleo (426 euros al mes) y 582 de la Seguridad Social. En juicio dice que saca solo 160 euros al mes por limpiezas de casas particulares. No consta lo que ganaba en 2004, por lo que tampoco desde esta perspectiva se aprecia el cambio.

Agotando el razonamiento, podría entenderse que para el periodo intermedio (desde la fecha de la demanda hasta el inicio de las percepciones de prejubilación) el actor tendría derecho a una reducción de la pensión, pero la doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre los efectos ex nunc de la sentencia de apelación ( STSJ, Civil sección 1 del 20 de enero de 2014 (ROJ: STSJ CAT 1/2014 y las que cita), STSJ, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2012 (ROJ: STSJ CAT 10902/2012 ), STSJ, Civil sección 1 del 20 de febrero de 2012 (ROJ : STSJ CAT 1949/2012), STSJ, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2011 (ROJ: STSJ CAT 9599/2011 ) y STSJ, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2009 (ROJ : STSJ CAT 12018/2009) haría ineficaz cualquier pronunciamiento reductor, más allá del aceptado por la juez.

Es verdad que, centrado el objeto del debate en la reducción de alimentos o en la suspensión de su devengo, introducir una carga alimenticia complementaria de mayor importe (100 euros) en determinado mes del año, como hace la sentencia, parecería exceder de los términos del debate. Son 100 euros más en septiembre, coincidiendo con los gastos de inicio del curso escolar, que no debieron concederse, porque no se predicó por la madre una necesidad mayor en dicha fecha y ha de regir el criterio de la sentencia de separación, que fijó cantidades mensuales constantes.

No se ha acreditado que concurra cambio de circunstancias que permita alterar la regla de pago por mitad de los gastos extraordinarios por la de proporcionalidad a los ingresos de los progenitores.

2. LAS COSTAS Las costas las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación en el único sentido de dejar sin efecto la fijación de mayor cuantía de alimentos el mes de septiembre de cada año, que será la misma que los demás meses (300 euros para ambos hijos) y confirmamos en todo lo demás la resolución apelada.

2.No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a 15 de julio de 2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.