Sentencia Civil Nº 493/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 806/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 493

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 373 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancianº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 806 del año 2014, a instancia de D. Luis Francisco , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Carazo Calatayud, y defendido por la Letrada Dª. Minerva BuendíaColmenero; contra Dª Ángela , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno, y defendido por el LetradoD. Pablo Tornero Martos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 26 deJuniode 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis Francisco , contra Dª Ángela , debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 936/2011, de este Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia de Jaén, y en concreto se acuerda la fijación de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores en la suma total de 350 euros mensuales (175 euros por cada hijo), concretar lo que han de considerarse gastos extraordinarios conforme a lo contenido en la fundamentación jurídica, y excluyendo de tal carácter a los gastos de comedor escolar, y desestimando el resto de pretensiones, conforme se recoge en la fundamentación jurídica; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (autos nº 936/11), fijando como pensión alimenticia a favor de los hijos menores la suma total de 350 euros mensuales (175 euros por cada hijo), concretando lo que ha de considerarse gastos extraordinarios conforme al contenido de la fundamentación jurídica, y excluyendo de tal carácter a los gastos de comedor escolar, desestimando el resto de pretensiones, sin expresa imposición de las costas procesales.

Y frente a dicha sentencia se alza la demandada Dª Ángela , con la pretensión de que la misma sea revocada y que en su lugar se desestime íntegramente la demanda planteada de contrario; recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal y el demandante D. Luis Francisco , que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-En los dos primeros motivos del recurso se alega la indebida aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consonancia con el artículo 91 del Código Civil , y ello por entender, en definitiva, que no puede pretenderse una modificación de medidas, que siempre es por cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y que ese cambio sea precisamente porque ahora trabaja el padre obligado a los alimentos y antes no.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada, habremos de acudir, a modo de antecedentes, a lo sucedido con anterioridad.

Así, resulta que en la sentencia de divorcio dictada el 31 de octubre de 2011 en los autos nº 936/11, se aprobó el convenio regulador que los entonces cónyuges suscribieron de mutuo acuerdo, de fecha 27 de abril de 2.011. En dicho convenio, en cuanto a lo que ahora interesa, esto es, la pensión de alimentos en favor de los dos hijos que entonces tenían 4 y 2 años de edad (ahora 7 y 6 años), se estableció que el Sr. Luis Francisco aportará la cantidad mensual de 150 euros para cada uno de los hijos (300 euros en total), manteniéndose dicha cantidad siempre y cuando el padre se encuenre en situación de desempleo, y para el caso de que el padre se encuentre trabajando, la pensión de alimentos mensual a satisfacer sería de 200 euros para cada hijo (en total, 400 euros). Y se añadió en dicho apartado del convenio 'siempre teniendo como referencia como importe mínimo la cantidad de 300 euros mensuales por ambos hijos y como coeficiente de indicador/referencia el 25% del importe de ganancia obtenida por el Sr. Luis Francisco .'

Por tanto, de lo anterior se desprende que en aquella fecha en que se suscribió el convenio (27 de abril de 2.011), aprobado en sentencia (31 de octubre de 2.011 ), el padre no trabajaba, estableciéndose a pesar de ello como pensión alimenticia la cantidad de 150 euros para dada uno de los dos hijos del matrimonio; ignorándose con qué medios contaba el Sr. Luis Francisco para hacer frente a la suma total de 300 euros mensuales.

Pero en base a que ya se encontraba trabajando, en fecha 25 de febrero de 2.014 presentó el Sr. Luis Francisco demanda de modificación de medidas, alegando que trabaja como camarero, percibiendo unos 1.200 euros mensuales, y para cuya acreditación aportó las nóminas de enero, febrero, y marzo de 2.013 (en concreto, percibía como cantidad neta 1.220,11 euros), siendo su antigüedad en la empresa desde el 24 de septiembre de 2.012. Igualmente alegó, para justificar su solicitud de modificación de la pensión de alimentos, que para acudir a su puesto de trabajo (a 23 kilómetros de Jaén), necesitaba repostar, lo cual le suponía unos 200 euros mensuales, si bien reconocía que en la nómina se contemplaba un plus de transporte de 92,88 euros. Además, dijo, había alquilado una vivienda el 24 de enero de 2.014, con plaza de garaje, siendo el precio total del alquiler 455 euros mensuales, a lo que había que añadir los gastos de electricidad, agua, gas, teléfono, etc.

Y a todo lo demás, añadió, que como precisó un automóvil para acudir a su puesto de trabajo, solicitó un préstamo para hacer frente a su pago, con una cuota mensual de 350,13 euros.

Si a todos esos gastos (200 euros de gasolina, 455 euros de alquiler, 350 euros del préstamo, esto es, 1.005 euros), añadimos los de agua (80,59 euros), luz (122,13 euros) y teléfono (74,90 euros), que aparecen en algunos de los recibos que aporta con la demanda, resulta que el Sr. Luis Francisco no tendría ni para pagar la pensión de alimentos y que solicita que se modifique en la cantidad de 350 euros para los dos hijos (175 euros para cada uno).

Esa modificación deviene del hecho de que al estar trabajando, la pensión de alimentos, según el convenio, pasaría a ser de 300 euros a 400 euros mensuales, y de ahí que solicite su reducción a 350 euros (50 euros menos); reducción que ciertamente llama la atención por su cuantía, frente a los gastos (importantes) que tiene que soportar porque así lo ha considerado el Sr. Luis Francisco .

En este sentido, merece destacar los importes de los recibos de agua para una sola persona que consume ese servicio (80,59 euros al trimestre); el de luz (122,13 euros por dos meses y 130,41 euros en otro recibo); teléfono (74,90 euros en un mes).

Y en fin, lo que resulta más llamativo, es que el 6 de mayo de 2.011, esto es, a los pocos días del convenio (27 de abril de 2.011), y antes de la sentencia de divorcio (31 de octubre de 2.011 ), formalizó un préstamo de 25.400 euros, que dice fue para adquirir un vehículo e ir a su puesto de trabajo (en esa fecha no tenía trabajo), suponiéndole ello una cuota mensual de 350,13 euros, si bien se aprecia que en el recibo (documento nº 10 de la demanda), aparecen D. Luis Francisco y D. Maximo .

La solicitud de modificación de la pesión por cambio de circunstancias, obedeció al hecho de que el Sr. Luis Francisco comenzó a trabajar, en cuyo momento la pensión tenía que pasar a ser de 400 euros al mes, como así lo reclamó la Sra. Ángela en la demanda presentada en su día (2 de octubre de 2.013) de ejecución de título judicial, (autos nº 1566/14), y en los que se dictó auto el 25 de marzo de 2.014, desestimando las causas de oposición alegadas por el Sr. Luis Francisco , manteniendo el despacho de ejecución acordado.

Tercero.-La Juzgadora de instancia en la sentencia que recurrió la demandada, se estableció en el Fundamento de Derecho Segundo, respecto a la pensión alimenticia, cuya cuantía se interesó fuera modificada, y que en lugar de 400 euros al mes, fuera de 350 euros, que conforme a las tablas orientadoras del C.G.P.J., atendiendo a la capacidad económica actual de ambas partes, en relación a la tenida en cuenta en el momento de la sentencia de divorcio, había variado sustancialmente la del demandante, que entonces se encontraba en desempleo, y ahora trabajando. Y que conforme a esas tablas, saldría una suma de unos 342 euros, cercana a la solicitada de 350 euros mensuales (175 euros por hijo), dando lugar a la petición deducida en cuanto a ese extremo por el Sr. Luis Francisco .

Ahora bien, como en la propia sentencia de instancia se reconoce, (Fundamento de Derecho Primero, párrafo primero), conforme al artículo 775 de la L.E.C ., en consonancia con el artículo 91 del Código Civil , se podrá solicitar la modificación de medidas convenidas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Pero también se dice, como presupuesto para esa modificación, que 'dicha variación sea debida a factores totalmente ajenos a la voluntad de las partes'.

En el presente caso, desde luego no podemos aceptar que concurra tal presupuesto, ya que, de las pruebas practicadas en autos, esencialmente documental, el demandante Sr. Luis Francisco , por propia voluntad ha asumido unos gastos elevados, superiores a su capacidad adquisitiva que, si bien ello es lícito y en principio no tendría que ser objeto de reproche, no aquí, donde en absoluto puede desatender su obligación de pago de la pensión de alimentos a la que se comprometió en su día para el caso de estar trabajando (400 euros al mes), y que ahora viene a interesar su reducción (en 50 euros), con el argumento de tener una serie de gastos, los cuales, efectivamente, de haber sido otra su actuación, no resultarían tan cuantiosos.

Por ello, no se puede aceptar que la asunción de esos gastos elevados, de forma voluntaria, como la adquisición, dijo, de un coche para el que manifestó que suscribió un préstamo nada menos que de 25.400 euros (documento nº 10 de la demanda), tenga que repercutir en la pensión de alimentos de sus dos hijos. Y de ahí que no proceda la modificación interesada por el Sr. Luis Francisco , debiendo mantenerse la suma de 400 euros al mes a la que se comprometió en el convenio para el caso de estar trabajando.

Cuarto.-Respecto a los gastos extraordinarios, interesa la apelante que no se elimine de tal concepto el gasto de comedor, debido a que ambas partes pactaron en el convenio que el mismo sería satisfecho al 50%.

La Juzgadora de instancia declaró en cuanto a tal cuestión, que los gastos de comedor no pueden ser incardinados dentro del concepto de gastos extraordinarios, debiendo entenderse como gasto ordinario, al no ser un gasto imprevisto o meramente puntual.

Si examinamos el apartado tercero del convenio suscrito en su día por las partes, referente a la pensión de alimentos a favor de los hijos, en el punto 4º se dice: 'En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, tales como viajes, cursos..., libros...., vacunas..., celebraciones, matrículas universitarias, comedores y similares, serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, debiendo de acreditarse de común acuerdo los gastos de carácter extraordinario'.

En la demanda de ejecución de título judicial presentada en su día por la Sra. Ángela , (autos nº 1566/14), se reclamó en concepto de gasto extraordinario el 50% relativo al comedor de los niños, correspondiente al mes de junio de 2.012, y a los posteriores de octubre a junio de 2.013 (el curso escolar), y cuyas cuantías difieren según el mes de que se trate, suponiendo todo ello la suma total de 422,10 euros. En el auto dictado al efecto (25 de marzo de 2.014) se mantuvo el despacho de ejecución y se declaró que dicho gasto en su génesis ha de considerarse como extraordinario, sin que pueda alegarse desconocimiento o no haber sido consensuado con la ejecutante. Ahora, en la sentencia aquí recurrida,respecto a tal gasto de comedor, considera la Juzgadora de instancia que no puede ser incardinado dentro del concepto de gasto extraordinario; debiendo entenderse incluido dentro del concepto de alimentos ordinarios, no siendo un gasto imprevisto o meramente puntual, y ello tras exponer la clasificación en cuatro categorías que realizó un autor (Sr. Pérez Martín), y la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales (como la de Barcelona, Sentencia de 22 de Mayo de 2.012 ).

Y tal criterio es compartido en su integridad por esta Sala, ya que efectivamente, el gasto de comedor de los hijos no puede ser considerado como gasto extraordinario, y sí por el contrario un gasto ordinario de alimentos que ya está incluido en la pensión establecida al efecto.

Es más, si tenemos en cuenta los conceptos incluidos en el apartado 4º relativo a los gastos extraordinarios que aparecen en el convenio dentro del capítulo tercero dedicado a la pensión de alimentos, resulta que todos ellos, a excepción del concepto de 'comedores', son gastos puntuales y concretos referidos a una determinada situación o período de tiempo; carácter éste que no tiene el de 'comedores', pues de aceptar la tesis de la demandada-apelante, se estaría ante un gasto periódico, mensual y aplicado al curso escolar de los niños por la utilización de tal servicio de comedor en el colegio. En consecuencia, y atendiendo a las normas sobre interpretación de los contratos ( artículos 1284 , 1285 y 1286 del Código Civil ), debemos concluir que los gastos de comedor no pueden tener el carácter extraordinario que se pretende, al no deducirse del convenio (punto 4º del apartado tercero) que tales gastos tengan la consideración de algo puntual, concreto y circunstancial, como ocurre con los demás gastos que se contemplan en el referido punto; tratándose en definitiva de un gasto que escapa de lo que meramente y en la normalidad de los casos debe entenderse por gasto extraordinario.

En base a lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido, y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia, únicamente en cuanto al particular relativo a la pensión de alimentos de los dos hijos menores, que aquí se establece en la suma total de 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo), manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Quinto.-Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 26 de Junio de 2014 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 373 del año 2014, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único particular de la pensión de alimentos de los dos hijos menores, estableciéndose en la suma de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo), manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

No se efectúa declaración alguna en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 806 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.