Sentencia Civil Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 75/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 75/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1204/2011

Tramitado por el Juzgado de 1º Instancia nº 32 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 493

Barcelona, 17 de noviembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 75/2014 interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2013 y el auto de rectificación de 23 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 1204/2011 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 Barcelona, en el que son recurrentes D. Cecilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Laura Carrion Rubio y defendido por el Letrado Cecilio y Dª Lidia y Dª Tarsila , representado por el Procurador de los Tribunales Juan Ferrer Massanas y defendidos por el Letrado Federico Blanco Garcia, y apelados D. Maximo , Dª Enma , Dª Miriam y D. Teofilo representados por el Procurador de los Tribunales Ivo Ranera Cahis y defendidos por el Letrado Ricardo Puente Jario, apelado D. Alejandro representado por el Procurador de los Tribunales Roman Villalba Rodriguez y defendido por la Letrada Alicia Gómez Fuentes y apelado D. Eduardo representado por el Procurador Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por el Letrado Ramon Llevadot Roig y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Laura Carrión Rubio, en nombre y representación de D. Cecilio dirigida contra los Srs. Maximo , Miriam , Teofilo y Enma , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Ivo Ranera Cahis; Los Srs. Eduardo , Alejandro , Santiago y Herminia , representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales Srs. Quemada Cuatrecasa, Villalba Rodríguez, Lucas Rubio y Grau Martí,; El Sr. Apolonio , en rebeldía procesal; y las Sras. Tarsila y Lidia , representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferre Massanas; y, en su virtud:

I. No ha lugar a declarar la nulidad del testamento otorgado por Dª. Covadonga en fecha 14 de diciembre de 2000 ante el Notario de Barcelona D. Rafael Castelló Albertí (núm. de protocolo 3.944).

II. Declaro que desheredación de D. Cecilio dispuesta en el mencionado testamento es injusta, teniendo derecho el desheredado a exigir lo que por legítima le corresponde.

III. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Asimismo el auto de rectificación establece: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Ivo Ranera Cahis de rectificación del encabezamiento la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 20-09-13, en el sentido de que el letrado de D. Maximo , Dª Miriam , D. Teofilo y Dª Enma es D. RICARDO PUENTE JARIO.'

SEGUNDO.- Las partes antes indicadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba en esta instancia, se acordó su práctica en la fecha al efecto señalada, constando registrado en el soporte audiovisual pertinente el desarrollo de la misma.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

I.- La representación procesal de D. Cecilio presentó demanda de juicio ordinario a fin de que se declarara, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho por falta de capacidad de la testadora, del testamento abierto otorgado el día 14 de diciembre de 2000 por Dña. Covadonga , ante el Notario de Barcelona D. Rafael Castelló Albertí, abriéndose la sucesión intestada de la causante. Alternativamente y con carácter subsidiario, para el caso de que el testamento se considerara válido, el demandante ejercitó acción de desheredación injusta pidiendo la nulidad de la disposición primera del indicado testamento en que se establecía su desheredación.

La acción de nulidad del testamento referido se dirigió contra todos aquellos que resultaron beneficiados en el testamento y que fueron nombrados herederos o legatarios, especificando que la acción de desheredación injusta se dirigía tan solo contra los herederos y no contra el legatario D. Apolonio .

La acción de nulidad testamentaria se fundamentó en la supuesta incapacidad de la testadora, declarada en situación de incapacidad total por la sentencia de 4 de junio de 2003 dictada por el juzgado de primera instancia número 40 de Barcelona , en la que se expuso que la Sra. Covadonga padecía un proceso degenerativo cerebral de seis años de evolución, así como en la sentencia de 30 de mayo de 2005 que declaró la nulidad de pleno derecho de la escritura pública de autotutela otorgada por la mencionada señora en fecha 28 de octubre de 2002, decisión que fue ratificada por la Audiencia Provincial.

La acción de desheredación injusta se basó en la existencia de las dos causas alegadas en el testamento: a) maltrato de palabra en forma grave a la testadora, y b) no haber querido mantener ningún contacto con la testadora desde hacía mas de veinte años, impidiendo incluso que conociera a los nietos.

II.- Los codemandados Enma , Maximo , Miriam y Teofilo , nietos de la testadora, contestaron la demanda oponiendo las consideraciones que en síntesis indicamos: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber dirigido la acción contra Dña. Tarsila y Dña. Lidia , hijas del demandante, b) la sentencia de incapacitación que cita la actora analizó el estado mental existente en la época del proceso de incapacitación y no con anterioridad, c) podía haber dudas acerca del estado de la testadora en fecha 28 de octubre de 2002 cuando otorgó la escritura de autotutela que finalmente fue declarada nula por los tribunales, pero no dos años antes cuando otorgó el testamento, d) no hay prueba de que la testadora padeciese de algún episodio o proceso patológico, e) existe causa de desheredación porque no hubo relación con la testadora durante mas de veinte años rompiéndose la confianza con el actor.

III.- La codemandada Dña Herminia se allanó a la demanda al considerar que la testadora podría carecer de la capacidad necesaria para entender el contenido y alcance del testamento con base a las consideraciones que en síntesis indicamos: a) la testadora sufrió una caída en el año 1998 tras la cual le fue practicado TAC craneal con resultado de 'atrofia global de predominio subcortical y afectación isquémica de la SB bilateral', b) si la testadora hubiera estado en pleno uso de sus facultades no hubiese otorgado testamento en la forma en que lo hizo.

IV.- El codemandado D. Eduardo destacó el carácter conflictivo de la relación familiar y se opuso a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al pleito a las hijas del actor, b) los únicos documentos de que se disponen para acreditar la supuesta incapacidad de la testadora datan de fecha posterior al testamento y los dictámenes médicos de los Dres. Sabino y Marcelino sitúan el empeoramiento de la paciente a primeros del año 2003 y que durante el año 2001 tenía momentos de lucidez, c) no hay prueba concluyente de la falta de capacidad, aportando a los autos informe del Dr. Sabino (doc. 13).

V.- El codemandado D. Alejandro se opuso asimismo a la demanda con los argumentos siguientes: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario de las hijas del actor Tarsila y Lidia , b) el deterioro de su madre se inició tras la ruptura del fémur en el año 2001 pero en la fecha de otorgar el testamento sabía y comprendía lo que hacía, destacando que el testamento otorgado era complejo y resultaba coherente con su situación familiar, c) además, la testadora había otorgado poderes a sus hijos Eduardo y Santiago (doc. 3), firmó su declaración de renta y contratos de arrendamientos (doc, 4,5, y 6), d) es mala fe del actor presentar la demanda cuando los hermanos ya han dispuesto de los bienes y asumido gastos varios para su reforma.

VI.- El codemandado D. Apolonio no compareció siendo declarado en rebeldía procesal.

VII.- Ampliada la demanda respecto de las hijas del actor Dña Tarsila y Dña Lidia comparecieron en autos y se allanaron a la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recursos de apelación

I.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la acción de nulidad del testamento al considerar que no era posible extraer de la prueba practicada que la testadora no se encontrara con la capacidad mental adecuada para su otorgamiento. La juzgadora estimó la acción de desheredación injusta, planteada con carácter subsidiario, por no existir en los autos prueba concluyente que determinara la realidad del motivo de desheredación que declaró injusta reconociendo al desheredado derecho a reclamar la legítima.

II.- Frente a la indicada resolución han planteado recurso las representaciones procesales del demandante y de las codemandadas e hijas del anterior, Dña. Tarsila y Dña. Lidia .

III.- El recurso planteado por la representación del actor se fundamentó en los extremos que de forma resumida indicamos: a) el testamento cuya nulidad se discute fue el único otorgado por la causante, b) con posterioridad al testamento la testadora fue declarada en estado de incapacitación total, declarándose asimismo la nulidad de un poder general de administración de 20 de septiembre de 2001 y de la escritura pública de autotutela de 28 de octubre de 2002, c) la incapacidad de la testadora resulta del informe de la Dra. Sagrario (la prueba pericial fue rechazada por esta Sala), d) las testificales de D. Alejandro (nieto de la testadora) y del la Sra. Felisa (nuera de la testadora son irrelevantes.

La mencionada parte recurrente peticionó la práctica de prueba testifical en la persona de Dña. Ruth que fue aceptada por la Sala y practicada en la alzada, y prueba pericial y documental que fue rechazada.

IV.- La representación de las hermanas Dña. Tarsila y Dña. Lidia justificó su legitimidad para recurrir la sentencia y reiterar la petición de prueba que le había sido rechazada en la instancia aduciendo que si bien la validez del testamento, incluida la desheredación, las convertía en legitimarias, la nulidad total del testamento aumentaba sus expectativas hereditarias en la herencia de su padre.

TERCERO.- Legitimación de las codemandadas recurrentes para interponer recurso de apelación

I.- Consta de lo actuado que las apelantes Sras. Tarsila Lidia se allanaron a la demanda planteada por su padre pese a lo cual la juzgadora de instancia, con cita de doctrina jurisprudencial, señaló que en caso de que los codemandados conformaran un litisconsorcio pasivo necesario, el allanamiento de uno de ellos devenía ineficaz.

La estimación de la petición subsidiaria efectuada en la demanda, declarando que la desheredación fue injusta pero admitiendo la validez del testamento, no confiere a las allanadas en la instancia legitimación para interponer recurso de apelación puesto que su derecho a ser parte en el proceso deriva de su condición de hijas del desheredado injustamente y de acreedoras, en base a esta desheredación, del derecho a la legítima que el testamento había negado a su padre.

En efecto, conviene no olvidar que conforme a lo dispuesto en el artículo 357 Codi de Successions (aplicable al supuesto de autos por razón de temporalidad), 'els fills o els descendents del desheretat o declarat indigne, que sigui fill del causant, són legitimaris per dret de representació', y que fue en base a este derecho a la legítima que ostentaban las hijas del desheredado que les fue reconocida la condición de parte legítima para oponerse, si lo estimaban oportuno a la acción de nulidad de la desheredación ejercitada por su padre y que les resultaba perjudicial porque perderían el expresado derecho.

II.- Por consiguiente, su allanamiento ha de entenderse referido a la única acción respecto de la que tenían legitimación para ser parte procesal pero no puede hacerse extensiva a la acción de nulidad del testamento ejercitada asimismo por su padre porque no eran titulares de la relación jurídica debatida en esta acción que correspondía y así fue ejercitada por el demandante en contra de los beneficiados en el testamento, no pudiendo confundir la parte recurrente el mayor o menor interés que pudieran tener tales hijas en que su padre pudiera resultar beneficiado en la herencia de su abuela, con la expresada condición de parte que en relación a la expresada acción corresponde tan solo al demandante y a quienes resultaron beneficiados por el testamento impugnado pero no a las ahora apelantes.

De ahí que debamos concluir que el recurso de apelación de las Sras. Tarsila Lidia fue indebidamente admitido por falta de legitimación, y sabido que toda causa de inadmisión lo es también de desestimación, procede desestimar el expresado recurso sin hacer pronunciamiento en costas.

CUARTO.- Eficacia de la declaración de capacidad efectuada por el notario autorizante. Jurisprudencia del TS y del TSJC

I.- El criterio jurisprudencial surgido en torno a la valoración de la capacidad para otorgar actos notariales y reiterado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 , se asienta sobre los siguientes postulados: 1) La capacidad mental del otorgante se presume salvo prueba en contrario, 2) La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento del acto de que se trate, 3) La afirmación del Notario autorizante acerca de la capacidad del otorgante puede ser destruida por ulteriores pruebas, 4) La afección mental ha de ser de cierta entidad.

Esta presunción de certidumbre se basa en la exigencia reglamentaria impuesta a los notarios ( artículos 167 y 168 del Reglamento Notarial ), de efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad, si bien no existe norma alguna que prescriba la observación de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer, salvo lo dispuesto para el caso del incapacitado judicialmente.

La valoración del notario se considera, por tanto, con eficacia iuris tantum, es decir, con posibilidad de ser destruida en juicio mediante prueba en contrario, correspondiendo a la parte que impugna la validez del acto notarial la carga de probar que no concurría en su otorgante el requisito de capacidad que es necesario para su validez.

La doctrina indicada se recogió tradicionalmente, ente otras, en las STS de 27 de enero de 1995 , 19 de septiembre de 1998 y 22 de junio de 1992 , señalándose en la primera de ellas que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que la expresión 'cabal juicio' del artículo 663-2 del Código civil , no había que entenderla en el sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de salud mental.

II.- Atendida la vecindad civil catalana de la causante y la fecha de su fallecimiento, acaecida el día 9 de septiembre de 2007, su sucesión se regirá por las disposiciones contenidas en la Llei 40/1991, de 30 de diciembre, Codi de Successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, cuyo artículo 101 establecía que 'la successió testada es regeix per la voluntat del causant manifestada en testament atorgat d'acord amb la llei'.

A fin de asegurarse la necesaria concurrencia de una voluntad realmente libre, el artículo 104 del mismo texto legal declara incapaces para testar, además de a los menores de catorce años, a los que ' no tenen capacitat natural en el moment de l'atorgament ', correspondiendo al fedatario que autoriza el testamento, la obligación de apreciar esta capacidad legal 'en la forma i pels mitjans que estableix la legislación notarial' ( art. 16 CS), y a la que ya nos hemos referido al citar los preceptos del Reglamento Notarial .

III.- Este juicio de capacidad que efectúa el notario autorizante, fue valorado por el TSJC en relación al Codi de Successions, al señalar en la sentencia de 4 de febrero de 2002 que no se trata de que el juicio del expresado Notario constituya una prueba de absoluta capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión al artículo 106 del texto citado, concluyendo que se trata de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función prima facie de credibilidad pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

Este criterio general se ha reiterado y mantenido por el TSJC, siendo muestra de ello la reseña de resoluciones del expresado Tribunal mencionadas en la Sentencia de 13 de julio de 2015 en la que con cita de la sentencia del mismo tribunal de 1 de diciembre de 2011 señala lo siguiente:

'Un dels principis successoris del dret civil català és la primacia de la voluntat del testador, el qual, en un acte personalíssim, és l'únic capaç de disposar dels seus béns per després de la seva mort.

És substancial, doncs, que la voluntat del testador es formi lliurement sense vicis susceptibles d'anul lar-la. No obstant això, el degut respecte a la voluntat del causant exigeix que els vicis denunciats per qui es cregui perjudicat per les disposicions testamentàries siguin totalment provats en presumir-se la capacitat del testador, així com lliures, conscients i volgudes les voluntats contingudes en el testament, sobretot si aquest ha estat atorgat davant d'un fedatari públic.

És per això que constituiria una greu transgressió d'aquest principi tòrcer la voluntat del testador per motius nimis, o bé merament sospitats o intuïts.

El principi del favor testamenti , d'indiscutible vigència en el dret successori català, com ha declarat la jurisprudència d'aquesta Sala (sentències de 7 de gener de 1992 i 7 de gener de 1993, 17/1999 d'1 de juliol, 5/2002, de 4 de febrer, o 36/2006 , de 4 de setembre) implica que quan hi hagi dubtes es resolgui a favor de la conservació del testament.

Cal tenir present que resulta extremament difícil accedir, un cop mort el/la causant, a les seves intimes conviccions, desitjos, motivacions i emocions, que són les que conformen la voluntat que posteriorment s'exterioritza a través d'algun dels instruments establerts en l'ordenament jurídic.

D'aquesta manera, qui invoca vicis o defectes en la conformació de la voluntat ha d'acreditar-ne l'existència com a fets impeditius als normals efectes dels actes jurídics regularment emesos'.

Por consiguiente, en el marco legal y jurisprudencial expresado deberán analizarse las pruebas encaminadas a destruir la presunción de capacidad que resulta del otorgamiento del testamento ante fedatario público.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en la litis respecto a la capacidad de la testadora

I.- Como ya hemos indicado, la sentencia recaída en la instancia estimó en parte la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula de desheredación del actor recogida en el testamento otorgado por su madre, pero desestimó la pretensión del demandante de anular el testamento en su totalidad por supuesta causa de incapacidad del otorgante, por lo que es esta la única cuestión litigiosa que deberá ser analizada.

Acerca del estado mental de la testadora disponemos de los siguientes elementos de prueba:

- La sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2003 por el juzgado de primera instancia número 40 de esta ciudad declaró a la testadora incapaz totalmente al considerar acreditado que padecía un proceso degenerativo cerebral de seis años de evolución, de carácter persistente y progresivo que le provocaba desorientación en el tiempo y en el espacio, con trastornos de memoria próxima y remota y de fijación, pérdida de autonomía personal y ayuda de tercera persona (doc. 4, f. 27-31).

- La indicada resolución se fundamentaba en el informe de la médico forense Dra. Rita que exploró a la paciente el 21 de febrero de 2003 (doc. 5, f. 265).

- La sentencia 30 de mayo de 2005 del juzgado de primera instancia número 46 de esta ciudad declaró la nulidad de la escritura de autotutela otorgada por la testadora en fecha 28 de octubre de 2002, con fundamento en los informes de la médico forense y del Dr. Marcelino (doc. 5, f. 32). La resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial (doc. 6, f. 37).

Por consiguiente, y de acuerdo con el efecto de cosa juzgado que tales resoluciones provocan, ha de considerarse acreditado que cuando la Sra. Covadonga otorgó la escritura de autotutela, en la fecha indicada de 28 de octubre de 2002, ya no estaba con la capacidad que era precisa para ello.

II.- Veamos a continuación la documentación médica obrante en autos que nos permita examinar el estado mental de la testadora con anterioridad a la indicada fecha pues conviene recordar que el momento que interesa valorar para la resolución del caso de autos es el estado en que se hallaba la Sra. Covadonga en fecha 14 de diciembre de 2000 cuando otorgó el testamento impugnado (doc. 12, f. 17).

La documentación emitida por facultativos que visitaron a la paciente es la siguiente:

- Un certificado médico oficial emitido por el Dr. Marcelino , neurólogo, emitido en fecha 17 de enero de 2003, refiere que Dña. Covadonga padecía una 'enfermedad degenerativa cerebral, que asocia a demencia y parkinsonismo, compatible con el diagnóstico de atrofia multisistémica de tipo parkinsoniano'. El facultativo refirió que había visitado a la paciente en mayo de 1998 y que detectó un deterioro cognitivo leve, 'que evolucionó lenta y progresivamente', y que a raíz de fracturarse el fémur en marzo de 2001 se apreció un marcado incremento del deterioro cognitivo, que alcanzó un grado de demencia incapacitante desde la visita de control de 16 de noviembre de 2001 (doc. 9, f. 304).

- Informe médico emitido por el Dr. Sabino , especialista en medicina interna y geriatría, emitido el día 29 de marzo de 2003 (doc. 7, f. 293), en el que refiere haber visitado a la paciente desde el 11 de abril de 2001, presentando 'un deterioro cognitivo de probable etiología mixta, esto es, degenerativa y vascular con comportamiento neuropsicológico subcortical y acompañada de un parkinsonismo. Este cuadro tiene un curso de unos 6 años de evolución y se agravó a raíz de una fractura de fémur'. El facultativo destacó que durante todo el año 2002 a pesar de su lento y progresivo deterioro la paciente había mantenido fases de lucidez cada vez mas cortas y menos frecuentes, y que durante 2003 hubo un claro empeoramiento de su memoria inmediata e incluso a veces remota pero manteniendo capacidad de comunicación verbal y no verbal y que si la paciente estaba despierta y se la entrevistaba con paciencia y lentitud era capaz de responder a algunas preguntas relativamente complejas.

- Informe de fecha 4 de julio de 2006 emitido por la Dra. Rosaura , neuróloga, que en su impresión diagnóstica concluyó que la paciente presentaba un deterioro cognitivo moderadamente grave, compatible con una demencia moderadamente grave, correspondiente al nivel clínico 6º de la escala GDS (Global Deterioration Scale), de probable etiología mixta vascular-neurovegatitiva.

Los Dres. Sabino y Rosaura fueron interrogados en juicio.

La Dra. Rosaura manifestó que la primera visita a la paciente la realizó en el año 2005, y que en aquel momento presentaba dificultad para el habla y desorientación, de lo que pudo deducir la posibilidad de que dos años antes, es decir, en el año 2003, pudiera estar ya en fase avanzada pero sin poder determinar el grado.

Según lo declarado por la indicada facultativo, todo se había desencadenado después de la rotura del fémur (febrero de 2001) en que hizo un cuadro conmocional y que el TAC del año 1998 no tenía relación con la demencia porque las imágenes de un TAC nunca diagnostican una demencia y que el cerebro atrófico está vinculado con la edad.

El Dr. Sabino sostuvo asimismo que la rotura del fémur pudo provocar confusión pero que cuando la visitó en abril de 2001 'todavía era sólida', que empeoró con la caída pero luego mejoró.

III.- Además de los informes referidos obra en autos informe emitido por el Dr. Armando , de fecha 8 de marzo de 2012, y efectuado a instancia del codemandado D. Santiago (f. 448-450), en ausencia de la paciente que había fallecido el 9 de septiembre de 2007, y con base tan solo en la documentación médica que le fue aportada por la mencionada parte.

En el informe reseñado el facultativo reiteró lo ya expuesto por la Dra. Rosaura en el sentido de que el TAC efectuado en el año 1998 no permitía un diagnóstico de demencia, que la primera referencia a demencia es en el informe del Dr. Marcelino de noviembre de2001 y que en las enfermedades degenerativas no se sabe el momento en que se inician.

SEXTO.- Valoración de la prueba reseñada

Las pruebas hasta aquí explicadas ponen de manifiesto que en noviembre del año 2001 la testadora ya presentaba un estado mental susceptible de ser calificado de demencia, siendo este el informe más cercano en el tiempo a la época del otorgamiento del testamento que como se ha reiterado, es de 14 de diciembre de 2000.

Efectuar una retrocesión en el tiempo para especular acerca del estado que presentaba la paciente en el momento de testar, prácticamente un año antes de la fecha que refleja el informe del Dr. Marcelino , resulta extremadamente difícil y deviene arriesgado elaborar hipótesis acerca de su estado mental porque serían meras especulaciones lanzadas al aire, sin base científica alguna, en la medida en que las enfermedades degenerativas, como han reiterado los facultativos médicos, no tienen un momento preciso de inicio ni una evolución pautada y previsible siendo muchos los factores que pueden intervenir en esta evolución.

Así, en el caso de autos, los facultativos médicos han coincidido en la incidencia negativa que tuvo en la evolución de la paciente la caída sufrida en el mes de febrero del año 2001 que agravó de manera sensible su estado anterior y que si bien logró una cierta mejoría, (así lo explica el Dr. Sabino ), prosiguió con su lenta pero constante evolución de pérdida de facultades cognitivas hasta el punto de que en el mes de noviembre del año 2001, el Dr. Marcelino ya la consideró en estado de demencia incapacitante.

II.- De ahí que si como se ha explicado el testamento notarial goza de la presunción iuris tantum de validez es claro que se precisan pruebas de cierta entidad que lleven al tribunal al convencimiento de que la capacidad de la testadora estaba notablemente afectada, que aquí no se aprecian, ya que de nada sirve que en el año 1998 se le hubiera practicado un TAC craneal con el resultado de que presentaba un proceso neurovegetativo cerebral porque los facultativos han insistido en que esta dolencia va asociada a la edad y que no permite efectuar un diagnóstico de demencia.

Esta Sala conoce las reflexiones contenidas en la STSJC de 27 de septiembre de 2007 acerca de la dificultad que se presenta en ocasiones a los fedatarios públicos para efectuar un juicio riguroso de la capacidad mental de los otorgantes, dado que como razonaba la resolución indicada, ' es un fet notori i inqüestionable que la major longevitat de les persones degut als avenços de la medicina, a la millora de l'alimentació i de la qualitat de vida, produeixen que moltes persones que aparentment gaudeixen d'una bona salut física i psíquica, en canvi no tinguin capacitat plena per a fer negocis jurídics de la transcendència d'un testament, sobretot en els últims dies de la seva vida.'

Sin embargo, y pese a tal dificultad, no podemos solucionar el problema por la vía de emitir juicios de probabilidad extrapolando situaciones o aplicando criterios de generalidad o de estadística acerca de la evolución de una concreta enfermedad mental porque esta consideración resultaría contraria a las enseñanzas de la ciencia médica, que no admite estos ejercicios de valoración retroactiva, y contraria también a los principios legales y jurisprudenciales reseñados, con vulneración de los criterios de presunción de capacidad y de seguridad jurídica.

III.- En consecuencia, al no apreciar pruebas de entidad bastante para concluir que la testadora careciera de los requisitos de capacidad natural que son precisos para otorgar testamento, debe prevalecer la valoración efectuada por el fedatario público que lo autorizó, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos.

SÉPTIMO.- Costas.

Las dudas de hecho que plantea el caso justifican que no se impongan al apelante las costas de esta alzada ( art. 398 y 394 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio contra la sentencia de 20 de septiembre de 2013 y auto de 23 de octubre de 2013 que confirmamos íntegramente sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Declaramos mal admitido a trámite el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dña. Tarsila y Dña. Lidia sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.