Sentencia Civil Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1428/2012 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1428/2012.

SENTENCIA NÚM. 493

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D. Melchor Hernández Calvo

En Málaga, a 30 de septiembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, sobre anulación de acuerdo en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Doña Candelaria contra la Comunidad de Propietarios del Edificio ' DIRECCION000 '; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda de juicio ordinario seguido a instancia de Dª Candelaria , representada por el Procurador D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistida por el letrado D. Salvador E. Buendía Ordóñez contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora Dª Elba Leonor Osorio Quesada y asistida del letrado D. Manuel González Molina, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del punto séptimo del orden del Día de la Junta celebrada en fecha 25 de febrero de 2010, por el que se acuerda la modificación de las cuotas y coeficientes comunitarios, dejando el mismo sin efecto, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la comunidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 25 de mayo de 2015.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la Comunidad apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso, declarase la validez del punto séptimo del orden del día de la Junta celebrada en fecha 25 de febrero de 2010, por el que se acordó la modificación de las cuotas y coeficientes comunitarios, con expresa imposición de costas a la demandada. Alegó que el pronunciamiento impugnado consiste en un error en la apreciación de las pruebas y los hechos, en particular en lo relativo a que la modificación de la cuota se llevó a cabo por unanimidad de los propietarios. Con la contestación a la demanda se presentó como documento el acta de la Junta de 25 de febrero de 2010, donde aparece la actora como morosa, motivo por el cual no tenía derecho a voto, y donde se recoge que dicha modificación de cuota se aprueba por unanimidad de los propietarios; e igualmente en las testificales practicadas en la vista oral se recoge dicho aspecto. Con cita del artículo 15 'in fine', de la LPH , entiende la apelante que ha quedado probado de forma indubitable que la actora no estaba al corriente de los pagos debidos a su cuota en la comunidad por lo que, en atención a lo expresado anteriormente y dado que no se ha producido ninguna impugnación distinta a la suya, los acuerdos adoptados en la Junta celebrada se transforman en unánimes. Por otra parte, el acuerdo no debe ser anulado, como hace el Juez, porque la demanda no fue ejercitada por la actora dentro de los plazos establecidos por la Ley, ya que se trata de un acuerdo que, en todo caso, supondría un grave perjuicio para la actora y no se trataría de un acuerdo que infringe una norma de carácter imperativo, por lo que el plazo de impugnación sería de 90 días en todo caso, plazo que no se cumple en el caso que nos ocupa. El juzgador indica que parece que la superficie relativa a la terraza descubierta no ha sido computada a los efectos de coeficiente de participación, y es por ello que se decidió en la Junta de 25 de febrero de 2010 modificar los coeficientes por unanimidad de los propietarios, ya que la actora se ha beneficiado durante 25 años de pagar menos cuota de comunidad de la que le correspondería, al no estar incluida la terraza de 231 metros dentro de los coeficientes, habiendo tenido que soportar el resto de propietarios pagar más comunidad teniendo menos metros de disfrute de propiedad que la actora, por lo que, si existe un grave perjuicio es para el resto de propietarios de la Comunidad. Por otra parte, la actora fue convocada legalmente a la Junta de Propietarios y el acuerdo se adoptó por unanimidad de los propietarios. Así se aportaron con la contestación a la demanda fotografías de la citación en el tablón de anuncios del portal, y se hizo de esta forma, subsidiaria, al no haberse podido entregar la citación a la actora al no haber abierto la puerta al Presidente que se personó con otro vecino en varias ocasiones en su domicilio. Pero es más, en el caso de que la actora hubiese asistido a la Junta se habría aprobado el acuerdo igualmente, ya que la actora, como viene siendo habitual en los últimos años, no se encontraba al día en el pago de las cuotas; pero a posteriori podía impugnar el acuerdo como ha hecho. En las testificales practicadas se manifiesta que se procede a practicar la notificación a través del tablón de anuncios, dada la imposibilidad de notificar de forma personal a la actora dicha citación porque no abre la puerta de su domicilio. En definitiva, la convocatoria de la actora a la Junta de Propietarios se llevó a cabo en la forma establecida por el artículo 9º de la LPH . Y, por tanto, el acuerdo es válido conforme establece la Ley, no pudiéndose permitir la mala fe de la actora y el abuso de esta pretendiendo eludir la aprobación de dicho acuerdo alegando no estar notificada al no abrir la puerta a nadie, a sabiendas de que no tenía derecho a voto al encontrarse como morosa y ser ésta una de las formas de provocar la nulidad, al no poder oponerse asistiendo a la Junta para su aprobación.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación en su integridad y con estimación de la oposición aquí planteada y ello con expresa imposición en costas a la recurrente, añadiendo que se inicia el recurso argumentando error en la apreciación de las pruebas y los hechos, pero lo cierto es que dicha unanimidad no se ha obtenido al existir negativa de la Sra. Candelaria , quien ha tenido que acudir la acción judicial, a tenor del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el artículo 5º, párrafos 2 y 4, de la citada Ley . A mayor abundamiento, basta con una lectura del acta de la Junta para comprobar que había otros propietarios que no se encontraban al día con las cuotas de comunidad y por ende, tal y como se manifiesta de contrario, estaban privados del derecho a voto. Y tampoco asistieron todos los propietarios, ni siquiera por representación, pues basta sumar los coeficientes de los asistentes para comprobar que suman un 55'68%, por lo que no se alcanza la unanimidad exigible para este tipo de acuerdos; y es que, cuando se trata de modificar los coeficientes de participación, contrariamente a lo manifestado por la apelante, hay que contar igualmente con el moroso, toda vez que el artículo 15 de la LPH se refiere a 'mayorías' pero no a 'unanimidad', aparte de que el propietario puede impugnar el acuerdo, incluso sin estar al corriente de pago, cuando se trata de modificar las cuotas de participación, como indica el artículo 18 de la misma LPH . Se argumenta por la apelante que el acuerdo no debe ser anulado porque la demanda no está ejercitada por esta parte dentro de los plazos establecidos por la Ley, no habiéndose cumplido el plazo de noventa días. Y con esta alegación se está introduciendo a debate una cuestión completamente nueva, que ni siquiera fue alegada en la contestación a la demanda, por lo que no puede pretender la contraria en esta segunda instancia alegar hechos nuevos que no fueron objeto de controversia, pues con ello deja en indefensión a esta parte. No obstante lo anterior, llega la apelante a la errónea conclusión de que la demanda fue presentada fuera de plazo, y es que basta con una lectura de los autos para comprobar que no fue así: la Junta de Propietarios se celebró el 25 de febrero de 2010 y el decreto de admisión a trámite de la demanda es de fecha 19 de mayo, es decir, mucho antes que transcurriesen los tres meses fijados por la LPH. En la contestación a la demanda se pretendió justificar el cambio de coeficientes alegando que 'la terraza de la Sra. Candelaria era comunitaria ya que fue vendida por la promotora con posterioridad a la venta del resto de los inmuebles, motivo por el cual no se alteraron los coeficientes, y de ahí que no se hayan incluido los metros de la terraza en los coeficientes de división horizontal'; y se limitó en el suplico de la contestación a interesar la desestimación de la demanda pura y llanamente. Sin embargo, una lectura de la escritura de obra nueva y división horizontal, adjuntada con la demanda, la cual como es lógico es previa a la venta de los inmuebles y a la constitución de la Comunidad de Propietarios, permite comprobar que la Comunidad de Propietarios está faltando a la verdad, ya que en la descripción de la finca propiedad de la demandante consta descrita una terraza con una superficie de doscientos treinta y un metros cuadrados que es descubierta, por lo que fue tenida en cuenta por la promotora en relación con el total del inmueble a la hora de fijar las cuotas, como determina la regla del artículo 5º de la Ley de Propiedad Horizontal . Añadir que la forma de notificación, usada con el pretexto de que la demandante no abría la puerta al Presidente, tiene carácter extraordinario pues sólo puede practicarse ante la imposibilidad de notificar al propietario, circunstancia que de ninguna forma ocurre en este caso. La demandante reside los 365 días del año en esa vivienda, siendo completamente incierto que no quiera abrir la puerta como se alega de contrario; por lo que si no la convocaron, fue porque no interesaba al resto de los condóminos. Además, las fotografías que se aportan del tablón de anuncios tampoco acreditan que la citación se haya realizado cumpliendo los requisitos del artículo 9º de la LPH . Reiterando todo lo argumentado con anterioridad, añadió que la propia demanda interpuesta, impugnando el acuerdo, es prueba más que suficiente para acreditar tanto la oposición al mismo de la demandante, como que éste no ha sido adoptado con unanimidad, viéndose obligada la Sra. Candelaria a acudir al auxilio judicial para hacer valer su derecho.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la demandante ejercita una acción de impugnación de acuerdos de Comunidad de Propietarios con fundamento legal en lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal en base a los siguientes hechos: que es propietaria del apartamento NUM000 del DIRECCION000 '; que la vivienda se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Torremolinos nº 3 con el número de finca NUM001 y que aparece en el título constitutivo con una superficie construida de 118'50 m2, constando además de una terraza con una superficie de 231 m2, que es descubierta, coincidiendo el Registro de la Propiedad con la realidad material. Dicha terraza es la cubierta de un grupo de locales comerciales que son integrantes de la Comunidad. Tiene una cuota de participación en escritura del 9'10%, siendo dicho coeficiente el mismo que se fijó en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal fechada el 2 de julio de 1985 y que se ha venido aplicando desde la constitución de la Comunidad hace 25 años, sin que desde entonces y hasta hace dos años se haya producido ningún acuerdo negativo al respecto. En fecha 29 de julio de 2008 se celebró una Junta General Extraordinaria de la Comunidad, en cuyo punto 4, en el apartado ruegos y preguntas, se somete a votación la modificación de la división horizontal y sus cuotas, aprobándose la propuesta con el voto de los presentes, salvo el de la actora a quien la Comunidad había privado del derecho de voto. Dicho acuerdo fue impugnado, recayendo sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos que decretó la nulidad del acuerdo. En fecha 25 de febrero de 2010 se celebró una Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, a la que la actora no fue convocada, en cuyo punto 7º del orden del día se contempla someter a acuerdo la modificación de las cuotas y coeficientes, aprobándose el mismo. La actora no fue citada a la Junta y no tuvo conocimiento de la misma hasta ver colgada en el tablón de anuncios el acta resultante de la misma. Asimismo, se solicitó a la administradora que le remitiese copia del acta, negándose ésta y señalando a la actora que se personase en casa del Presidente para recogerla, negándose éste a abrir la puerta. Entiende la demandante que dicho acuerdo ha sido adoptado con mala fe, en perjuicio de la actora y en beneficio de los propietarios que lo acordaron, y que se alcanzó con abuso del derecho y perjudica gravemente a la actora, quien ha pasado de tener una cuota del 9'10% a una cuota del 26'14%, reduciéndose en proporción las cuotas de los otros propietarios. Además la modificación de las cuotas no se ha adoptado teniendo en consideración los requisitos establecidos en el artículo 5º de la LPH , tales como la superficie útil de cada piso o local en relación con el exterior del inmueble, el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, siendo que además falta a la unanimidad exigida por el artículo 17.1 de la LPH . En el acta se hace constar que el acuerdo se adopta para incluir los metros cuadrados de la terraza del NUM000 , siendo que dicha terraza aparece descrita como parte integrante de la vivienda, por lo que fue tomada en consideración ya en su día al fijar las cuotas de participación para la declaración de obra nueva y división horizontal en escritura pública. El acuerdo además produce un grave perjuicio a la actora que ve incrementada su cuota de participación en un 300% pues venía pagando 400 euros y pasa a pagar 1.209 euros. Añade el Juez que la Comunidad demandada se opone a la demanda aduciendo que la actora, junto a su esposo Don Luis Antonio , es propietaria del piso NUM000 . Admite que la vivienda tiene una cuota de participación de 9'10% siendo ello producto de un error a la hora de hacer los coeficientes de propiedad horizontal, al no incluirse la terraza en dicho coeficiente, pues se debe comparar el ático del 3ºA con un coeficiente de 13'7% con el NUM000 que tiene un coeficiente de 9'10% por un total de 350 m2. La terraza de la demandante es diáfana y en origen de la Comunidad, que la promotora le vendió con posterioridad a ella y, aunque se incluyen los metros, no se alteraron los coeficientes porque se hubieran tenido que modificar todos a todos los propietarios al haberse vendido la terraza con posterioridad. La Comunidad nunca se ha pronunciado sobre los coeficientes al no haber tenido conocimiento con anterioridad. No es hasta la demanda de uno de los propietarios de los locales por humedades en la terraza cuando se percató de tal situación dictaminando el Tribunal que la terraza, al ser cubierta del edificio, debería ser reparada por la Comunidad. Cuando se localizó la escritura de división horizontal se comprobó el error que existe en los coeficientes y que la actora ha estado pagando estos años menos cuota de Comunidad que la que le corresponde. No existe enemistad entre la anterior presidenta y la actora, siendo que ésta no podía votar en la Junta al no estar al corriente en el pago de sus cuotas. En fecha 25 de febrero de 2010 se celebró una Junta general ordinaria, siendo convocados todos los propietarios, no solo a través del tablón de anuncios del portal, sino también a través de la citación que el Presidente entregó piso por piso a cada uno de los propietarios. Las citaciones se hacen de esta forma porque la actora se ha quejado de que le quitan la correspondencia de su buzón, siendo que no abre la puerta a nadie, razón por la cual no se le puede entregar la citación en mano. Es falso que existiera una clara intención de la Comunidad de no convocarla a la Junta pues estaba notificada por el tablón y, en caso de haber asistido, se hubiese aprobado el acuerdo igualmente dado que la actora no se encontraba al día en el pago de las cuotas, por lo que no hubiese tenido derecho a voto. En dicha Junta se encontraba el acuerdo de modificación de las cuotas recogido el orden del día y los propietarios fueron convocados legalmente. No existe perjuicio alguno para la actora, dado que se ha beneficiado durante muchos años de pagar menos cantidad a la Comunidad de la que le correspondía, en perjuicio del resto de los propietarios. No ha existido abuso de derecho ni perjuicio para la actora, dado que después del acuerdo adoptado por la Comunidad cada propietario paga por los metros de los que disfruta. Y es incierto que el acuerdo adoptado sea nulo de pleno derecho ya que se trataría de un acuerdo que supone un grave perjuicio para un comunero y tendría un plazo de impugnación de 90 días, no infringiendo norma alguna de carácter imperativo. Tras relacionar las alegaciones de las partes en litigio dispone el Juez que 'el acuerdo objeto de autos merece ser anulado' y lo razona de la siguiente manera: establece que la demanda ha sido ejercitada dentro de los plazos establecidos en el artículo 18 de la LPH pues, siendo presentada en fecha 13 de mayo de 2010, el acuerdo cuya nulidad se pretende es de fecha 25 de febrero de 2010, por lo que parece claro que respeta los tiempos establecidos en el precepto indicado, señalando que el plazo de 30 días que establecía el antiguo artículo 16 de la LPH fue suprimido por la reforma que de dicha Ley impuso el artículo 12 de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Añade que no ha sido discutida la titularidad de la vivienda por parte de la actora quien junto a D. Luis Antonio ha sido titular con carácter ganancial, ni su superficie ni la de la terraza en cuestión. Sigue diciendo el juez que no quedan probadas las afirmaciones de la demandada sobre que la terraza fue objeto de compraventa privada, separada e independiente de la vivienda, con anterioridad a la escritura pública, pero sienta como probado que, siendo una la terraza que, a su vez, es cubierta de otros inmuebles del edificio (locales comerciales), aunque su uso venga atribuido por razón de su ubicación a un solo propietario, la titularidad pertenece a la Comunidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 396 del CC , pues el título de constitución no ha desafectado su carácter común y su superficie no ha sido tenida en cuenta a la hora de calcular los coeficientes. Tal extremo se refleja, dice el juzgador, en la condena judicial anterior de la Comunidad a efectuar reparaciones en la terraza que pudieran perjudicar a terceros por humedades. Cierto que ya se intentó por la Comunidad, a raíz de tal condena, en Junta de 29 de julio de 2008 aprobar la modificación de la división horizontal, pero por ser punto recogido en el acta en el apartado de 'ruegos y preguntas' fue anulado el acuerdo por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos en sentencia que devino firme. En una nueva Junta, celebrada en fecha 25 de febrero de 2010, aparece en el acta como punto 7º del orden del día el 'acuerdo sobre modificación de cuotas y coeficientes comunitarios', que se aprueba por 'unanimidad' de los propietarios presentes - no todos - y con la ausencia de la demandante que, además, consta en el acta como morosa en el pago de las cuotas y 'por tanto' sin derecho a voto. Es en la demanda que encabeza este proceso que la demanda, ausente de la reunión y notificada del acta, impugna el acuerdo tomado sobre el punto 7º que modifica los coeficientes asignados a los inmuebles en la escritura de división horizontal. Entiende, como se ha dicho, que ha de ser considerado nulo al no haber sido la Sra. Candelaria convocada válidamente a la Junta de Propietarios y no haberse adoptado con la necesaria unanimidad. El Juez, con cita de jurisprudencia, indica que la demandante no fue citada en forma a dicha Junta y deja entrever que esta es causa de nulidad de dicho acuerdo; pero, curiosamente sigue estudiando el fondo de la cuestión y entiende también que el acuerdo se tomó sin la preceptiva unanimidad exigida en la Ley especial.

CUARTO.- Considerando que en cuanto al 'primer' motivo de nulidad, que la Sala ha de entender analizado por el juzgador 'obiter dicta' en cuanto, como se ha dicho, analiza seguidamente los requisitos sustantivos del acuerdo para llegar a la misma conclusión atisbada en el análisis de la formalidad de la convocatoria, debe decirse que este Tribunal de apelación discrepa de la conclusión obtenida en la sentencia. Sostiene la Comunidad demandada, ahora apelante, la validez de la Junta aduciendo que la citación se efectuó piso por piso haciendo entrega el Presidente a cada uno de los propietarios de la convocatoria, y que a la actora no pudo hacerle entrega de la misma pues no abría la puerta de su domicilio; ello sin perjuicio de que estaba expuesta la convocatoria en el tablón de anuncios de la Comunidad. La administradora de la Comunidad ratificó a presencia judicial como testigo dicha tesis. Entiende el juez que no existe una prueba clara y terminante de que la actora tuviera conocimiento de la convocatoria de la Junta de Propietarios en la que se iban a debatir cuestiones que le afectaban de forma directa, y que la demandada tiene la obligación de probar, por imperativo del artículo 217 de la LEC , la existencia de la notificación. Y concluye que, examinada la totalidad de la prueba, 'ninguna de las prácticas adoptadas por la Comunidad demandada puede considerarse suficiente para generalizar esta irregular forma de convocar a los vecinos ni, desde luego, omitiendo las formalidades legales, incumpliendo así con las formalidades a que se refiere el ya mentado artículo 9º de la Ley de Propiedad Horizontal '. En este punto decir que el artículo 16.2 de la LPH exige que las citaciones se practiquen en la forma establecida en el artículo 9º, esto es, en el domicilio designado a tal efecto en España por el propietario, en su defecto en el piso o local perteneciente a la Comunidad a quien lo ocupe, y, si no fuese posible en esos lugares, deberá practicarse mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la Comunidad o en lugar visible de uso general habilitado con la diligencia del Secretario de la fecha y motivos por los que se procede a efectuar de ese modo la notificación. Por lo expuesto entiende la Sala que la Comunidad no omitió el intento de citación en el domicilio de la demandante, coincidente con la vivienda sita en el edificio, sino que, al ser fallida la entrega de la citación en el mismo, realizó la notificación-citación en el tablón de anuncios, por lo que fue válida y se salvó tal requisito a los efectos de validar la Junta.

QUINTO.- Considerando que ya en la instancia la demandante muestra su desacuerdo con la interpretación que la Comunidad dio al requisito del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que, a su juicio, se limita el acceso a los tribunales y condiciona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendiendo que debe primar una interpretación más favorable al ejercicio de la acción y por ello a la impugnación de los acuerdos de la junta. Esta Sala comparte la apreciación de la la demandante que, indirectamente, se refleja en la sentencia recurrida de contrario. Es doctrina constitucional consolidada la que establece que los derechos han de hacerse valer a través de los cauces procesales, cumpliendo con todos los requisitos legalmente establecidos. En el caso de las comunidades de vecinos es verdad que en principio ha de exigirse con rigor el estar al día en el pago de la cuota para votar en las Juntas, pues en otro caso se dejaría en manos de cualquier vecino, disconforme con cualquier acuerdo adoptado por la mayoría, la paralización de la actuación comunitaria por el incumplimiento sin más de lo acordado. Por eso, establece el legislador que todos los acuerdos de la Comunidad son directamente ejecutivos, lo que no impide que el comunero que entienda que se le está causando un perjuicio pueda pedir la suspensión, lo que se contempla en la Ley como algo excepcional. Todo el régimen está inspirado en el respeto a la voluntad mayoritaria, expresado en las Juntas como forma de gestionar los intereses comunes, intereses que resultan del hecho de la existencia de servicios y elementos que pertenecen a todos los integrantes de la comunidad y que por todos han de ser sufragados. En concreto, en cuanto a la consignación o pago de las cantidades que representen deudas vencidas con la Comunidad la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2011 establece que: 'Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999, que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9º entre los propietarios'. El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9º entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente. Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si su morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9º, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'. Por tanto, visto que la actora no se hallaba al corriente en el pago de las deudas vencidas al tiempo de comparecer en la Junta - para la que estaba correctamente citada -, visto que no acudió 'por cualquier causa a la misma', visto que fue notificada oportunamente del acta en que se recogió la reunión y el acuerdo en cuestión, y visto que para su impugnación interpuso en tiempo y forma la oportuna demanda, siendo el acuerdo modificador de la cuota de participación en el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, se da la excepción contemplada en el precepto indicado y la demanda aparece correctamente estimada a los efectos de entrar a conocer la naturaleza y viabilidad del acuerdo impugnado.

SEXTO.- Considerando que, entrando pues en el fondo del asunto - la validez del acuerdo impugnado -, dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 14 de diciembre de 2005 , que 'es forma habitual que el Promotor o Constructor redacte y otorgue la escritura de propiedad horizontal, asignando el coeficiente de cada piso, plaza de garaje o local, y desde luego el artículo 9º.5 de la Ley de Propiedad Horizontal le permite el establecimiento de contribuciones designadas, en determinadas circunstancias, para cuotas iguales, y así se especifica en la sentencia de esta Sala, de 2 de febrero de 1991 , que recoge el sentido de otras muchas, cuando en ella se dice 'El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5 del artículo 9º de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto'. Sigue diciendo el Alto Tribunal que 'a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos'. En este sentido debe partirse de que la Junta de Propietarios en la que se procedió a la modificación de los coeficientes para el pago de las cuotas por los propietarios fue impugnada por la hoy apelada alegando, en definitiva, que, para la modificación de lo establecido en el título constitutivo es necesario el acuerdo unánime de todos los propietarios. Y, como dice la sentencia ahora revisada, el punto séptimo del orden del día se aprobó modificando la cuota y coeficiente comunitario establecido, pasando la actora de pagar conforme a un 9'10% a un 26'14%. Si, como se ha dicho, para modificar las cuotas de participación que vienen reflejadas en el título constitutivo es precisa la unanimidad de los propietarios y la referida unanimidad no ha sido alcanzada, pues no acudieron todos los propietarios a la Junta y, por el mero hecho de presentar su demanda impugnatoria, la demandante se mostró en contra de dicho acuerdo - que pudo impugnar válidamente, dada su naturaleza, a pesar de estar en mora respecto a las cuotas devengadas al tiempo de la celebración de la Junta -, es evidente que el acuerdo no ha sido tomado con validez ya que el artículo 17.6 de la LPH establece con claridad meridiana que 'los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'. Y ello sin tener que examinar lo acertado o no de la voluntad de la promotora al establecer originariamente la cuota que asignó a la vivienda vendida a la demandante, constando al tiempo de la escritura la cesión de la terraza cuya superficie era mayor que la de la propia vivienda. Por ello procede confirmar la sentencia estimatoria de la demanda planteada por la Sra. Candelaria contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ', que declaró la nulidad del punto séptimo del orden del día de la Junta celebrada en fecha 25 de febrero de 2010, manteniendo en consecuencia los coeficientes y cuotas establecidos en el título constitutivo de la propiedad horizontal y desestimando la modificación de las cuotas y coeficientes pretendidos por la Comunidad. La confirmación íntegra de la sentencia implica, en materia de costas procesales causadas en la primera instancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , mantener lo que dispone sobre la condena a su abono por la Comunidad demandada.

SÉPTIMO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ' contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos en sus autos civiles 950/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.