Sentencia Civil Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2485/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 493
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst 1 de Estepa
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2485/15 -A
JUICIO Nº 272/13
En la Ciudad de Sevilla a 30 de noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre procedente del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Leovigildo , representado por
el Procurador Sr. Páez Mesa que en el recurso es parte apelantecontra Dª Agustina representada por el
Procurador Sr. Montes Espinosa que en el recurso es parte apelada, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Leovigildo contra Dª Agustina con la adopción de las siguientes medidas que han de regir la nueva situación que se constituye ://1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, ejercitándose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.//2.- Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen flexible de visitas, sin perjuicio de establecer un régimen supletorio para el caso de desacuerdo entre los progenitores, y que será el siguiente:// a) Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del instituto hasta las 20:00 horas del domingo en horario de otoño- invierno, y hasta las 21:00 horas en horario de primavera-verano. El padre recogerá al menor en el instituto y lo reintegrará el domingo en el domicilio materno.// b) Dos tardes intersemanales, desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas, respetándose los periodos de estudio y las actividades extraescolares del menor. El padre recogerá al menor en el instituto y lo reintegrará el domingo en el domicilio materno.//c) Periodos vacacionales: el padre podrá tener consigo a la menor la mitad de las vacaciones de Navidad , para lo cual se dividirán en dos periodos: desde las 17:00 horas del inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. // Vacaciones de Semana Santa , se dividen en dos periodos: desde las 19:00 horas del viernes de Dolores hasta las 19:00 horas del miércoles Santo; y desde las 19:00 horas del miércoles Santo a las 19:00 horas del domingo de Resurrección.//Vacaciones de verano , se dividirán en cuatro periodos que corresponderán respectivamente a las primeras y segundas quincenas de los meses de julio y agosto, es decir, desde el 1 de julio a las 12:00 horas de la mañana al 15 de julio a las 20:00 horas; desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; desde el 31 de julio a las 20:00 horas al 15 de agosto a las 20:00 horas; y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.//La madre elegirá los periodos vacacionales los años pares y el padre los impares.//El menor será recogido y entregado, por el padre en el domicilio materno.//3.- El Sr. Leovigildo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos la cantidad total de 300 euros mensuales, que deberá revisarse anualmente según el índice de precios al consumo, o cualquier otro que lo sustituya, fijado por el instituto Nacional de Estadística u órgano oficial competente que se determine, en vez de aquél. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el Sr.

Leovigildo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Agustina designe a tal efecto. Ambos progenitores deberán asumir por mitad los gastos extraordinarios que en relación con sus hijos puedan producirse, previa acreditación de su importe y necesidad.//4.- Respecto del uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Lora de Estepa, se atribuye al hijo menor de edad por ser el interés más necesitado de protección, y por ende a su madre.//No procede hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas causadas en esta instancia.' Y auto de 15 de enero de 2015 que dice ' que debo subsanar y subsano la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada en los presentes autos quedando el punto 2 de la letra b) del fallo como sigue: 'Dos tardes intersemanales, desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas, respetándose los periodos de estudio y las actividades extraescolares del menor. El padre recogerá al menor en el instituto y lo reintegrará en el domicilio materno'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia y auto aclaratorio posterior dictados por la Juez de Instancia en el presente procedimiento de regularización de relaciones paternofiliales derivadas de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes, se alza la representación procesal del actor Sr. Leovigildo alegando tanto infracción o vulneración de las normas y garantías procesales dada la denegación de determinados medios probatorios en la instancia, como una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad habido durante la convivencia Pedro Miguel de 14 años de edad en la actualidad a su madre y demandada Sra. Agustina (la otra hija Noelia ha alcanzado la mayoría de edad) y pensión de alimentos fijada a favor de estos últimos ascendente a 300 euros mensuales para ambos actualizables conforme al IPC; interesando su revocación con atribución expresa al ahora apelantede la guarda y custodia del menor de referencia con las medidas que le fueran inherentes en cuanto al régimen de estancias, comunicación y visitas a favor de la madre y subsidiariamente si se atribuyese la guarda y custodia a la madre se fijase al precitado menor una pensión de alimentos ascendente a 150 euros mensuales.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la guarda y custodia otorgada a la madre y cuya atribución expresa se interesa por el ahora apelante; y con independencia de que no se aprecia la vulneración o infracción procesal alegada, ya que ello podría subsanarse en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 460 y 752 de la LECivil , como efectivamente realizó la representación procesal del Sr. Leovigildo quien solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia inadmitiéndose los medios probatorios en virtud del auto de 14 de abril de 2015 que ni siquiera se recurrió en reposición; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de dicha medida no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil, ( arts 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos.En este sentido, tras el análisis de la prueba practicada, documental aportada y la exploración del menor llevada a cabo en la instancia y analizada en esta alzada; esta Sala, sin dudar de las capacidades y habilidades parentales de ambos progenitores, estima adecuada, ajustada y ponderada la atribución de la guarda y custodia del menor de referencia a su madre Sra. Agustina con quien ha estado conviviendo ininterrumpidamente desde marzo de 2013 y con mas intensidad durante la tramitación de este procedimiento (en ningún caso se constata una falta de atención o dejación de funciones por parte de la progenitora custodia que pudiera afectar a la estabilidad y equilibrio del precitado menor quien explorado judicialmente en la instancia manifestó expresamente su voluntad y deseo de permanecer junto a su madre en un ambiente familiar, escolar y social estable); y ello con independencia del amplio, flexible y normalizado régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del padre en lo que respecta a fines de semana alternos días intersemanales y mitad de periodos vacacionales que deberá propiciar una mayor vinculación afectiva entre madre e hijo, con ambos referentes parentales en un clima de estabilidad y bienestar y cuyo cumplimiento, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por ambos progenitores.



TERCERO .- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos habidos durante la convivencia (la mayor de edad sigue en periodo de formación; conviviendo con la madre y su independencia económica)y cuya reducción expresamente se interesa; hemos de precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.Centrándonos en el caso de autos, y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que el Sr. Leovigildo percibe por su actividad laboral una remuneración mensual media de 1200 euros; por lo que en atención a las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes (la Sra. Agustina obtiene unos ingresos próximos a los 600 euros mensuales) así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los alimentistas y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas, (no olvidemos, que aquel abona las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar por importe de 420 euros y ha tenido un nuevo hijo de una relación posterior); esta Sala estima como mas adecuada, ajustada y ponderada la cantidad de 250 euros mensuales que estará obligado a abonar el Sr.

Leovigildo en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos habidos durante la convivencia para cubrir sus necesidades asistenciales; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la mas elemental exigencia de responsabilidad hacia aquellos a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí que la presente pretensión revocatoria haya de ser parcialmente estimada.



CUARTO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Leovigildo contra la sentencia y auto aclaratorio posterior dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Estepa con fecha 30 de diciembre de 2014 y 15 de enero de 2015 , debemos de revocar la misma y en su virtud este último abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos habidos durante la convivencia Noelia y Pedro Miguel la cantidad de 250 euros mensuales en la forma y con las actualizaciones recogidas en la resolución recurrida, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.